CE-SEC2-1066-1989-04-19

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / EMPLEADO OFICIAL / CLASIFICACION / EMPLEADO PUBLICO La norma según la cual los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, no declara ni sugiere que las actividades de dirección o confianza deben corresponder a empleados públicos, lo que equivaldría a la afirmación de que todas esas actividades tienen tal connotación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D. E., diecinueve (19) de abril (04) de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número:

Actor: IGNACIO REYES POSADA Y OTROS

Demandado: Referencia: Expediente Numero: 490-10211

Proyectó: Antonio José Arciniegas A., Abogado asistente.

El doctor Ignacio Reyes Posada, obrando en su propio nombre y en representación de los señores Fabio Augusto Abril González, José Gerardo Artavia Zúñiga, Librado Pedroza Soler, Marco Alfonso García Mendieta, Luis Francisco Duque Martínez, José Pedro Vega Silva, Héctor Pulido Umaña, Edgar Viana Rubio, Marco Antonio Caro López, Alvaro José Delgado Ortiz, Luis Antonio Agudelo Colmenares, José Arnulfo Pulido Fúquene, Jorge Hernán Ramírez Suárez, Alberto Alejandro Pérez Avella, Hernando Ramiro Orduz Prada, Henoch de Jesús Guerrero Avila, Miryam Gutiérrez Carrillo, Amparo Rangel Echeverry,

Martha Lucía Gil Zarate, Luis Carlos Alfonso Meló, Wilson Julio Uribe Vega, Luis Eduardo Falla Vanegas, Eduardo Castellanos Castelblanco, Víctor Hermes Barrera Godoy, Martha Lucía Rodríguez Monroy, José Esmeraldo Mora Mora, Libardo Ramírez Molano, Ornar Miguel Becerra Avendaño, Pedro Darío Lesmes Combar iza, Avelino Cely Corredor, Luis Fernando Cruz Figueredo, Luis Alvaro Barrera Cely, María Dovile Kaleda Iankaukas, Alvaro Barbosa Castañeda, en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentó demanda ante esta Corporación, con la petición de anulación del acto administrativo contenido en el artículo II (sic), inciso 2°, de la reforma de los estatutos de la empresa denominada Electrificadora de Boyacá S. A., efectuada por la Asamblea General de Accionistas el día 30 de agosto de 1984, en cuanto por medio de ese artículo se hizo una excepción a la clasificación general de trabajadores oficiales de esa empresa, respecto de un grupo de cargos clasificado como de empleados públicos por desempeñar funciones de dirección, manejo y confianza. Igualmente pidió la nulidad de los artículos 39 y 43 de la misma reforma estatutaria y de la Resolución número 09884 de 17 de diciembre de 1984, por la cual la Superintendencia de Sociedades aprobó aquella reforma. Esas peticiones se apoyaron en los siguientes hechos: "1. Con el nombre de 'Centrales Eléctricas de Tunja S. A/, fue constituida la empresa por medio de la escritura pública número 268 de 9 de febrero de 1955 de

la Notaría Quinta de Bogotá, siendo sus socios y fundadores el Instituto Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico, con 479.118 acciones suscritas por valor de $ 4.791.180.00; del Departamento de Boyacá, con 140.000 acciones suscritas por el valor de $ 1.400.000.00; el Municipio de Tunja con 77.382 acciones suscritas por valor de $ 773.820.00; el Municipio de Samacá con 2.500 acciones por valor de $ 25.000.00; y el Municipio de Viracachá, con 1.000 acciones por valor de $ 10.000.00. Para su constitución, la empresa cumplió todas las normas propias de este tipo de sociedades y obtuvo el permiso de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades Anónimas, a cuyas vigilancia (sic) ha estado sometida como todas las sociedades comerciales privadas de este tipo. En igual forma, para todo el giro ordinario de sus actividades la empresa se ha comportado como una empresa comercial privada, incluyéndose en este aspecto las relaciones con sus servidores, que se han regido en un todo por el Código Sustantivo del Trabajo. "2. Por medio de la escritura pública número 881 de 15 de julio de 1974 de la Notaría de Tunja se protocolizó la reforma de estatutos aprobada por la Asamblea General de Accionistas de la Compañía, por medio de la cual se modificó la denominación de la empresa por la de 'Electrificadora de Boyacá S. A/ y se definió su naturaleza jurídica en el artículo primero en los siguientes términos: "'Artículo primero. Naturaleza jurídica y denominación. La Electrificadora de

Boyacá S. A., es una sociedad anónima, clasificada legalmente como entidad descentralizada indirecta de nacionalidad colombiana, perteneciente al orden nacional, sociedad sometida al régimen legal previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado indirectas (arts. 1° y 3° —sic— del Decreto 3130 de 1968)' (debió citarse el art. 4° del citado Decreto). "Dentro de las facultades de la Asamblea General de Accionistas la reforma conservó la de elegir a los miembros de la Junta Directiva, al Gerente y a sus respectivos suplentes y fijarles sus asignaciones y honorarios. “…….. "4. La Asamblea General de Accionistas en reunión celebrada el día 30 de agosto del pasado año en la ciudad de Tunja aprobó una reforma de los estatutos en cuyo artículo 2° consagró que los servidores de la empresa son trabajadores oficiales, con excepción de quienes desempeñan algunos cargos allí enumerados que serán empleados públicos, por ser cargos de 'dirección y manejo y confianza'. Igual definición se consagra para el Gerente y el Secretario General en los artículos 39 y 43 de los mismos estatutos" (fls. 3 a 4, 5 a 6). En la demanda se invocó la violación de los artículos 2°, 55, 76, ordinales 9, 10 y 12, 118, ordinal 8 de la Constitución Nacional; 6°, 25, 26 y 28 del Decreto 1050 de 1968; 16 del Decreto 3130 de 1968 y 5° del Decreto 3135 de 1968; por los

conceptos expuestos en los folios 6 a 14. Reconstruido el proceso, se completó su trámite legal hasta quedar para fallo, a lo cual se procede no observándose causal de nulidad de lo actuado, previas las siguientes consideraciones: La distinguida señora Fiscal Quinta de la Corporación, rindió el siguiente concepto de fondo: "El asunto sub júdice consiste en dilucidar si la Asamblea de Accionistas de la empresa 'Electrificadora de Boyacá S. A/, organizada como empresa industrial y comercial del Estado indirecta, del orden nacional, tiene o no facultad para clasificar el personal y establecer en los estatutos que algunos cargos de dirección, confianza y manejo deben ser desempeñados por empleados públicos. "Conviene ante todo hacer algunas precisiones acerca del origen de las entidades descentralizadas de segundo grado o indirectas y del régimen jurídico al cual están sometidas, a fin de establecer las bases para el análisis de los argumentos presentados por las partes. "La reforma efectuada en 1968 se ocupó, entre otros asuntos, de clarificar y reglamentar la materia relacionada con la descentralización por servicios; mediante el Decreto 1050 estableció las diferentes clases de entidades descentralizadas y señaló las características de cada una de ellas, sin mencionar las indirectas o de segundo grado. "El Decreto 3130, estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional sí entró a ocuparse de ellas en el artículo 4°; previo su creación y ordenó que fueran clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías establecidas en el Decreto 1050, es decir, como establecimientos públicos,

sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado. Nada se dijo en cuanto a su régimen jurídico, pero era lógico entender que seguían el correspondiente a la categoría en la cual fueran clasificadas. "Se expidió luego el Decreto 130 de 1976, el cual concretamente se ocupó de las entidades descentralizadas indirectas, indicando en el artículo 3° que cuando en las sociedades en que participen la Nación o las entidades descentralizadas el aporte fuere igual o superior al 90% del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. "El artículo 4° se ocupa expresamente de la constitución de sociedades entre entidades públicas y dispone: "'Las sociedades que se creen por la participación exclusiva de entidades públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, se someten a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. Sus estatutos proveerán sobre las materias mencionadas en el inciso segundo del artículo anterior y, además podrán disponer que un mismo órgano hará las veces de Asamblea de Accionistas o Junta de Socios y de Junta Directiva”. "Tales materias se refieren a: Quién elige o designa su Gerente y a la composición y Presidencia de sus Juntas Directivas. "Y en cuanto a su tutela, el artículo 5°, siguiendo los lineamientos del artículo 4° del Decreto 3130 de 1968 prescribe que en los estatutos se precise a qué orden pertenecen según la naturaleza y ámbito de los servicios y actividades que se les encomienden, la proporción de las participaciones y la intención de los creadores.

"Si se calificaren como del orden nacional, se debe señalar el sector administrativo al cual pertenecen teniendo en cuenta su objetivo social y los mecanismos necesarios para controlar sus actividades y asegurar la coordinación de éstas con la política general del Gobierno. "De la anterior reglamentación se deduce que la constitución de entidades descentralizadas indirectas ha sido autorizada por la ley y que cuando se forman por la participación exclusiva de entidades públicas, su régimen jurídico es el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, con algunas variantes que obedecen a sus especiales características, y que tienen que ver con la designación de su Gerente y composición de Juntas Directivas. "Que aunque se constituyan en la misma forma que las sociedades privadas, deben catalogarse como entidades oficiales, pues su asimilación a las empresas industriales y comerciales del Estado debido a que su capital proviene enteramente de entidades públicas, así lo impone. "Ahora bien: El punto que nos ocupa es el de la facultad que tengan la Asamblea General de Accionistas o las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas indirectas, para hacer la clasificación de su personal. "Ya hemos visto que por mandato expreso del artículo 4° del Decreto 130 de 1976, las entidades descentralizadas indirectas, constituidas por la participación exclusiva de entidades públicas, como lo es la Electrificadora de Boyacá, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado, con las variantes que en ese mismo decreto se indican. "El artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 establece el principio general de que las personas que prestan servicios en las empresas industriales y comerciales del

Estado son trabajadores oficiales; pero también hace la excepción respecto a quienes en dichas empresas desempeñen actividades de dirección o confianza, y ordena que en los estatutos se precise qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. "Es decir, que la clasificación de los empleos no es potestativa sino obligatoria para las empresas, pues según la ley, las actividades de dirección y confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos, ya que esa clase de vinculación consulta mejor los intereses del buen servicio que deben prestar y es la más apropiada en relación con sus funciones. Además no puede olvidarse que aun cuando tales empresas se constituyan como las comerciales, su capital está conformado por fondos públicos exclusivamente. "Opina la Fiscalía que la obligación de clasificar los empleos cobija también a las entidades descentralizadas indirectas; ninguna norma las exonera de ella y su situación es idéntica a la que se presenta en las directas; y en donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición. "Surgen entonces los interrogantes planteados por los demandantes. Al hacer la clasificación se estarán creando empleos públicos. Sólo los Agentes directos del Presidente de la República, es decir las personas designadas por él son empleados públicos. "A juicio de este Despacho, las empresas descentralizadas indirectas, como la Electrificadora de Boyacá, pese a la forma de su constitución, son entidades oficiales; su régimen jurídico para algunas de sus actividades será de derecho privado pues así está previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, pero también en razón de las funciones administrativas que se les confían,

pueden expedir actos administrativos sometidos al derecho público. Si ello no fuere así, los demandantes no hubieran podido acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. "Al hacer la clasificación de cargos, no están creando empleos públicos; la ley es la que indica que las actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos, pero ante la imposibilidad de precisarlas indicando los cargos concretos en cada entidad, deja esa tarea a los estatutos, es decir al órgano encargado de expedirlos. En últimas, los empleos los ha creado la ley, la clasificación sí corresponde a los estatutos. "Por lo que hace al segundo interrogante es claro que no todos los empleos públicos son provistos por el Presidente de la República, ni todos sus agentes son empleados públicos, como con razón lo manifiesta el señor apoderado de la empresa. El ordinal 5° del artículo 120 de la Constitución Nacional indica claramente que no todos los empleos públicos son provistos por el Presidente de la República. En efecto, le da la facultad de nombrar a las personas que deban desempeñarlos, cuando su provisión no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la constitución o la ley. "Para el caso que nos ocupa es la ley, artículos 3° y 4° del Decreto 130 de 1976, la que da facultad a quienes celebran el respectivo contrato social para establecer quién designa el Gerente y quién provee los demás cargos. Luego su provisión no es arbitraria sino autorizada por la ley; y el hecho de que sea la Asamblea de Accionistas o la Junta Directiva no le quita a los empleos su naturaleza de públicos

la cual les ha sido conferida en razón de la índole de las funciones atribuidas por la ley o reglamento. "Indudablemente la naturaleza misma de las entidades descentralizadas indirectas hace que su régimen jurídico sea mixto y se aparte un poco del que corresponde a las directas; pero cuando así sucede es porque lo autorizan las normas. Por tanto estima la Fiscalía que le asiste razón al señor apoderado de la empresa cuando invoca principios de hermenéutica tales como el que dice que cuando la ley no distingue no le es lícito al intérprete distinguir, y cuando la ley es clara no es permitido desconocer su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. "Además, el espíritu de las leyes o la voluntad del legislador no pueden ser el confiar a los particulares el manejo de los fondos públicos y la dirección de empresas encargadas de prestar un servicio público. "Finalmente, estima la Fiscalía que la clasificación acusada, en nada infringe el artículo 76, ordinales 9, 10 y 12, pues la medida no encaja en ninguno de los supuestos constitucionales, ni de los artículos 2°, 55 y 118, ordinal 8°, que tampoco se refieren al tema. "Para la Fiscalía, como los actos acusados se ajustaron a lo previsto para estas entidades en el Decreto 130 de 1976 y al artículo 5°, inciso 2° del Decreto 3135 de 1968, que es imperativo para ellas, tampoco infringen los artículos invocados de los Decretos 1050 y 3130 de 1968. "En verdad los razonamientos hechos por la honorable Corte Suprema de Justicia

para declarar inexequible el artículo 38 del Decreto 3130 de 1958 (sic), no tienen cabida en el caso que se estudia. "En este orden de ideas, la aprobación dada a la reforma estatutaria acusada, por la Superintendencia de Sociedades, tampoco resulta violatoria de la Constitución o la ley. "Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público se permite conceptuar en forma adversa a las súplicas de la demanda" (fls. 165 a 169). Comparte la Sala las conclusiones a que llega el Ministerio Público en el concepto transcrito, pero debe señalar su desacuerdo respecto del alcance que allí se da al inciso 2°, parte final, del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, afirmando: "Es decir, que la clasificación de los empleos no es potestativa sino obligatoria para las empresas, pues según la ley, las actividades de dirección y confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos, ya que esa clase de vinculación consulta mejor los intereses del buen servicio. “…… "Al hacer la clasificación de cargos, no están creando empleos; es la ley la que indica que las actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos... (fls. 7-8). Lo que dice la norma a que se está remitiendo la Fiscalía es lo siguiente: "Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos". El texto legal no declara ni sugiere que las actividades de dirección o confianza deben corresponder a empleados públicos, lo que equivaldría a la afirmación de

que todas esas actividades tienen tal connotación. Muy al contrario: Puesto que no son todas esas actividades, los estatutos han de precisar cuáles corresponden. De lo contrario, sería innecesaria la clasificación, frente a la definición legal de que se trata de todas ellas. Salvada esta discrepancia, que de todas maneras no incide en la conclusión, estima la Sala que es el caso de desestimar, como lo propone la Fiscalía, las pretensiones de los accionantes. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 14 de abril de 1989.

ALVARO LECOMPTE LUNA, REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER ,

PEDRO CHARRIA ANGULO, AUSENTE, ALVARO DIAZ GRANADOS.

MIGUEL A. PERILLA P., SECRETARIO