CE-SEC2-110-EXP1982-N5756

RETIRO - Por derecho a pensión No puede condicionarse el retiro del empleado que ha adquirido el derecho a la pensión, al reconocimiento de la misma, pues ello sería fijar una condición no prevista en el Decreto que se pretendió reglamentar. Se declara la nulidad del inciso 2o. del artículo 120 del Decreto 1950 de 1973 únicamente en la parte que dice: ".... pero no se hará efectivo hasta que no se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO OREJUELA GOMEZ Bogotá, D. E., veinte (20) de septiembre (09) de mil novecientos ochenta y dos (1982) Radicación número: 5756

Actor: GRACIELA GOMEZ DE MORENO

Demandado: Decretos del Gobierno.

Obrando en su propio nombre, la señora Graciela Gómez de Moreno, instauró demanda ante esta Entidad, en acción de nulidad consagrada en el artículo 88 del Código Contencioso Administrativo, a objeto de que en sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones: "Que es nulo el inciso 2o. del artículo 120 del Decreto 1950 de 1973, expedido por el señor Presidente de la República, mediante el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968. "Que la sentencia que ponga término a este proceso se cumpla en la forma prevenida en los artículos 121 y siguientes de la Ley 167 de 1941". En un acápite del libelo, intitulado "Causa Petendi Antecedentes", la actora

expone: "El Decreto 2400 de 1968 en su artículo 29 estableció que el empleado que reuniere las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación cesaría definitivamente en sus funciones y sería retirado del servicio. "Posteriormente el Decreto 3074 de 1968 que modificó y adicionó el Decreto 2400 de 1968, le agregó el término de seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna las condiciones para adquirir la pensión, durante el cual continuaría en servicio el empleado con derecho a pensión. "El Decreto 1848 de 1969, que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 88 determinó que el empleado oficial que reúna las condiciones para tener derecho a la pensión de jubilación o de vejez sería retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión, y que si ello no ocurriera no podría ser retirado, disposición esta última que fue declarada nula por el Consejo de Estado. "En 1973 el Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere la Constitución Nacional artículo 120 numeral 3o. expidió el Decreto 1950, por el cual se reglamentaron los Decretos-Leyes 2400 y 8074 de 1968. El artículo 120 de dicho decreto reglamentario, inciso segundo (2o.) dispuso: "El retiro para gozar de jubilación de vejez, se ordenará por la autoridad nominadora, mediante providencia motivada, pero no se hará efectivo hasta que no se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme". Se aducen en la demanda como disposiciones quebrantadas, los artículos 2, 10,

18, 20, 63 y 120, numeral 3o. de la Constitución Nacional y los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, acerca de los cuales la accionante expresa los motivos de la violación y el derecho que dice asistirle en las pretensiones formuladas. El juicio se ha tramitado dentro de las prescripciones de ley, sin que se obseve causal de nulidad alguna, por lo cual la Sala procede a dictar la respectiva sentencia, previas las siguientes CONSIDERACIONES: En la correspondiente demanda, la actora, además de solicitar la nulidad del inciso 2o. del artículo 120 del Decreto 1950 de 1975, expedido por el Gobierno Nacional, pidió, así mismo, que se "suspendan los efectos de la norma que se acusa, por cuanto se reúnen los requisitos del artículo 94 de la Ley 167 de 1941, expresando, brevemente, las razones legales en que fundaba tal solicitud. El Consejero Sustanciador del presente juicio, al estudiar la Suspensión Provisional impetrada, encontró que los planteamientos jurídicos en que se basaba, estaban ceñidos a derecho y a efecto decretó la medida provisoria, mediante providencia que obra de folios 7 a 10 del informativo, y cuyos argumentos esta Corporación acoge y comparte como fundamento del fallo que habrá de proferir, sin que estime necesario agregar otras apreciaciones diferentes a las ya expuestas en el proveído a que se ha hecho referencia, y que son del siguiente tenor: "Se expresa en el libelo que el Legislador dispuso que las personas que adquirieron el status de pensionado, por haber reunido los requisitos exigidos por

el Decreto 3135 de 1968, cesarán en el ejercicio de sus funciones y se los retirará del servicio activo para gozar de la pensión, con derecho a permanecer en el cargo, seis (6) meses más para que gestionen el reconocimiento pensional, de acuerdo con el Decreto 3074 de 1968; pero que transcurrido ese término necesariamente tenían que dejar de desempeñarlo. Sin embargo, —agrega el libelo— a pesar de esa disposición legal, el Gobierno modificó la norma reglamentada, pues amplió indefinidamente mediante la disposición impugnada, la permanencia del servidor cuando se haya liquidado y reconocido la pensión. "En asunto similar al presente tuvo la oportunidad de decidir esta Corporación, cuando se suspendió provisionalmente y después anuló el inciso 3o. del artículo 36 del Decreto 1848 de 1968, que prescribía: 'pero si hechas las gestiones del empleado, no se decretare el reconocimiento de la pensión o no se hiciere efectivo dentro del supradicho término, la entidad nominadora aplazara el retiro hasta que se produzca el reconocimiento y se inicie el goce de la pensión". En esta ocasión razonó así la Sala: Se expresa en la demanda que con la norma enjuiciada se ha excedido la potestad reglamentaria, puesto que se adicionó el plazo previsto en la Ley para que el empleado con derecho a pensión de jubilación sea retirado del servicio.

Se argumenta así: el Decreto 2400 de 1968, en su artículo sustituido por el 3074 del mismo año, dice así: "El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una

pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan. Por su parte la norma enjuiciada dice así: "Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado (seis meses) se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones. "Pero si hechas las gestiones del empleado, no se decretare el reconocimiento de la pensión, o no se hiciere efectivo dentro del supradicho término, la entidad nominadora aplazará el retiro hasta que se produzca el reconocimiento y se inicie el goce de la pensión". Si la ley (Decreto 2400 de 1968), concedió un plazo máximo y, al mismo tiempo discrecional (dentro de los seis meses), un decreto reglamentario no puede convenir ese máximo en un mínimo y de una facultad discrecional para la Administración crear una obligación a cargo de ésta. Los artículos 27 y 29 del Decreto Ley 3135 de 1968 se limitaron a establecer las condiciones que se deben reunir para tener derecho al goce de esas pensiones sin crear derecho alguno para los funcionarios que las reúnan de permanecer en la Administración mientras, por la entidad competente, se les liquida y paga su pensión. Como se puede observar el reglamento (Decreto 1848) al conceder al funcionario con derecho a pensión un plazo mínimo de seis meses o indefinido hasta tanto la entidad correspondiente no expida las providencias de rigor, está excediendo la ley que en ningún momento consagró tal derecho en cabeza de los empleados

públicos. "Ciertamente, a primera vista, en forma ostensible, manifiesta sin necesidad de disquisiciones o argumentaciones en busca de una conclusión, aparece que la norma reglamentaria acusada ha fijado una condición no prevista en la norma que se reglamenta, como es la de aplazar el retiro del funcionario hasta tanto se decrete el reconocimiento de la pensión jubilatoria. Esto no podía hacerse, obviamente, sino en el Decreto Ley que se reglamenta, pero no es una simple norma reglamentaria. Entiende la Sala que la disposición que se acusa es beneficiosa para los empleados públicos, pero no por ello ha de dejarse vigente en sus efectos. "Lo dicho se refiere al inciso 3o. del artículo 86 y no al 2o. que también está acusado. Este dispone: "Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones. En nada contradice lo transcrito, la norma que lo reglamenta. En cambio el inciso 2o. sí está excediendo en forma clara la disposición legal". "Los planteamientos transcritos sirven ahora a la Corporación para acceder a decretar, parcialmente, la Suspensión provisional del inciso 2o. del artículo 120 del Decreto 1050 de 1973, al repetir nuevamente que el retiro para gozar de la pensión de jubilación o de vejez, 'no se hará efectivo hasta que no se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme, incurriéndose en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, con

violación de las normas que se reglamentaron y que ordenan que el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez será retirado del servicio dentro de los seis meses a objeto de que gestione el reconocimiento de la correspondiente prestación y no indefinidamente' ". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: Declárase la nulidad del inciso segundo (2o.) del artículo ciento veinte (120) del Decreto 1950 de 1973, únicamente en la parte que dice: pero no se hará efectivo hasta que no se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por Resolución en firme". Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el tres (3) de septiembre de mil novecientos ochenta y dos (1982).

ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYDEE ANZOLA LINARES, IGNACIO REYES

POSADA, JOAQUIN VANIN TELLO.

VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO