CE-SEC2-1106-1986-07-29

EMPLEADOS DEL CONGRESO / PROVISION DE EMPLEOS — Situaciones que pueden presentarse (Ley 52 de 1978) / ESTABILIDAD

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: AYDEE ANZOLA LINARES Bogotá, D. E., veintinueve (29) de julio (07) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número: Actor: FERNANDO VILLALOBOS AYALA Y OTROS Demandado: Referencia: Expediente número 222. Recurso extraordinario de anulación.

El señor Fiscal 7º del Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpuso recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de única instancia, proferida por la Sección Primera de esa Corporación el 19 de julio de 1985, en virtud de la cual se decidió el proceso que en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 67 de la Ley 167 de 1941 y por conducto de apoderado formularon los señores Fernando Villalobos Ayala, Celia Matilde de Jiménez, Luis Eduardo Arenas y Stella Quiñónez de Díaz, tendientes a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución número 125 de 19 de octubre de 1982, expedida por la Comisión de la Mesa del Senado de la República, en virtud de la cual se declararon insubsistentes sus nombramientos. El apoderado de los demandantes citó como disposiciones violadas los artículos 17 y 30 de la Constitución Nacional; 3o. y 14 de la Ley 52 de 1978 y 2o. de la Ley

54 de 1968, expresando igualmente el concepto de su violación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al expedir la providencia impugnada por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, consideró que la resolución enjuiciada fue dictada por la Comisión de la Mesa del Senado de la República, organismo que no tenía competencia legal para adoptar esta clase de decisiones, toda vez que era atribución exclusiva del Director Administrativo del Senado de la República y, al efecto, razona así: "La competencia, en general, 'es la facultad que tiene el órgano estatal, dada por la ley, de conocer de determinados asuntos y de decidir sobre ellos, en razón de la materia, del territorio, del tiempo y del grado o lugar jerárquico que ocupe ese órgano dentro de la escala administrativa (factor funcional)', al punto que 'la existencia y la legitimidad del acto administrativo depende de que haya sido dictado por el órgano estatal, en función administrativa y dentro de las atribuciones de su competencia'. "Al respecto, después de definir la incompetencia con el profesor J. Rivero como 'el vicio que afecta a una decisión cuando su autor no tenía el poder legal para tomarla', dice el doctor Carlos Betancur Jaramillo que 'de todas las formas de ilegalidad es ésta la más grave, por cuanto los agentes públicos no pueden hacer sino aquello para lo cual están expresamente autorizados, vale decir, que deben actuar siempre sobre la base y dentro de los límites de los textos que les fijan sus atribuciones'. " 'Estas notas muestran el carácter de orden público que tienen las normas que distribuyen las competencias funcionales'.

" 'El carácter anotado permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición. Se colige igualmente que el vicio de incompetencia no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, ni ésta puede renunciar a ella en beneficio de un administrado. Tampoco puede ser la competencia objeto de convención entre las partes ni modificarse, en principio, por razones de urgencia'. "En el caso en examen, se tiene, por un lado, que los demandantes habían continuado laborando a pesar de habérseles vencido el período reglamentario — 20 de julio de 1978 a 19 de julio de 1982—, lo que no implica prórroga automática del mismo como se pretende en la demanda, y, por otro, que su separación del servicio no podía hacerlo la Comisión de la Mesa Directiva del honorable Senado de la República, porque la atribución, y, por consiguiente, competencia, para la nominación y remoción de los empleados subalternos del mismo, la tenía el Director Administrativo, al tenor del mencionado artículo 14 de la Ley 52 de 1978. "Dicho precepto, textualmente, dice: " 'La provisión de los empleados del Congreso corresponde a los Directores Administrativos de candidatos que postularán las Mesas Directivas de la respectiva Cámara, y las Comisiones Permanentes o Legales, teniendo en cuenta las necesidades del servicio, la proporcionalidad de los partidos políticos representados en la Corporación y dando prelación al personal que actualmente labora, cuando cumplan los requisitos exigidos para el cargo'.

" 'Se exceptúan de lo previsto en este artículo los empleados cuya designación se haga por elección de las Cámaras y los Secretarios de las Comisiones Constitucionales'. " 'Parágrafo transitorio. Mientras los Directores Administrativos no hagan los nombramientos en propiedad continuarán en sus cargos los empleados que actualmente prestan sus servicios a las Cámaras con las asignaciones señaladas en esta ley'. " 'Así mismo, mientras no se haga la designación de los Directores Administrativos, las Mesas Directivas ejercerán provisionalmente las funciones de administración de personal, excepto la de nombrar nuevos empleados'. "La norma transcrita, como es fácil inferirlo y en relación con la provisión de cierto personal del honorable Congreso —y, por ende, del Senado—, plantea tres situaciones: a) Que el nombramiento de los empleados en general, con las excepciones que allí mismo se prevén, corresponde a los Directores Administrativos; b) Que mientras los Directores Administrativos no los nominen en propiedad, continuarán en sus funciones los empleados que actualmente prestan sus servicios a las Cámaras; y c) Que mientras se designan los Directores Administrativos, las Mesas Directivas 'ejercerán provisionalmente las funciones de administración de personal, excepto la de nombrar nuevos empleados'. "Si bien la disposición no habla de la remoción de los empleados, la Sala, en casos similares, siempre ha entendido que quien tiene la competencia de nombramiento, también tiene la de separación del servicio, naturalmente, dentro de lo que estipule la preceptiva legal, y, por eso, ha considerado que, en situaciones como la presente, quien tiene la atribución para declarar la

insubsistencia del nombramiento es el Director Administrativo de la Cámara correspondiente. "Cuando en caso similar se propuso que los Directores Administrativos del Congreso no tienen la facultad de remoción de los empleados a que se ha hecho alusión, en razón de lo dispuesto en el numeral 6o del artículo 8o de la Ley 17 de 1970, la Sala, con ponencia del Magistrado doctor Luis Alberto Medina Bermúdez, expresó que 'no hay duda que la facultad de remover personal la tiene también el Director Administrativo, por cuanto habiéndole otorgado la ley de nominar, ha sido criterio unánime, de que quien tiene lo uno le incumbe lo otro por interpretación lógica; de lo contrario tendría que aceptarse que habiéndose otorgado ambas autorizaciones a las Comisiones de las Mesas Directivas por la Ley 17 de 1970, la Ley 52 de 1978 sólo les quitó la de nominar dejándole la de remover, criterio inaceptable para el caso porque a pesar de que la citada Ley 52 les concedió transitoriamente ejercer las funciones administrativas de personal mientras se nombraba al Director Administrativo, les prohibió a la vez la de nombrar nuevos empleados, prohibición que demuestra más la tesis de la competencia en el Director Administrativo, porque sin norma expresa y clara no se pueden tomar partes de un solo texto legal, al capricho del intérprete, para adecuarlos a otro, que sí se obvia en aplicación del principio general del derecho ya enunciado'. " 'Finalmente, se fortalece el criterio antes expuesto con la expedición de la nueva Ley 28 de 1983 que al derogar el artículo 13 de la Ley 52 de 1978, las Comisiones

de las Mesas readquirieron la facultad de nominar el personal de la Rama Legislativa, advirtiéndose que el no sujeto a período quedaba de «libre nombramiento y remoción» de las Mesas respectivas, lo que dice claro que la nominación y retiro de los empleados sujetos a él, a partir de la vigencia de la nueva Ley 28 en cita, corresponde a las Comisiones de las Mesas Directivas de ambas Cámaras, pero no antes que sólo la tuvieron por el lapso comprendido de la vigencia de la Ley 17 de 1970 y la 52 de 1978' (Expediente 9936. Actora: Aura Blanco de Montagú. Junio 13 de 1984). "En relación con la Resolución 123 del 28 de agosto de 1981, la Sala observa — atendiendo al texto de la misma— que ella 'establece el régimen de administración de personal del Senado de la República' y que ella se expidió por la Comisión de la Mesa Directiva en uso de concebido en los siguientes términos: "Se ordena como consecuencia de lo anterior y para el restablecimiento del derecho, que la Nación —Senado de la República— reintegre a los demandantes Fernando Villalobos Ayala, Luis Eduardo Arenas González y Stella Quiñones de Díaz, identificados con las cédulas de ciudadanía números 79.108.030 de Engativá, 17.171.862 de Bogotá y 20.022.586 de Bogotá, a los cargos de Auxiliar de Grabación, chofer mensajero y sustanciadora de leyes, respectivamente, y les reconozca y pague todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás

emolumentos dejados de devengar desde la separación del servicio, hasta el momento en que sean, efectivamente reintegrados a los mismos, descontándoles lo que hayan recibido por tales conceptos por alguna otra vinculación a la Administración Pública". 2º. Como consecuencia de lo anterior, el numeral 39, objeto de impugnación quedará de la siguiente manera: La Nación —Senado de la República— debe reconocer y pagar a los demandantes Fernando Villalobos Ayala, Luis Eduardo Arenas González y Stella Quiñones de Díaz, los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de remoción de sus cargos hasta el día de la posesión de las personas nombradas para el período constitucional del Senado de la República (1982-1986), en los mismos cargos. A los demandantes se les descontará lo que hubieren percibido de la Administración Pública por iguales conceptos. 3º. Anulase el aparte segundo del mismo numeral 39 de la sentencia impugnada en cuanto ordenó "el pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la separación del servicio hasta el 4 de mayo de 1983..." (se subraya) y en su lugar se dispone: La Nación —Senado de la República— debe reconocer y pagar a la demandante Celia Matilde Cortés de Jiménez, los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su remoción en el cargo que venía desempeñando en octubre de 1982 y hasta el día en que se posesionó la persona que la reemplazó, descontándole las sumas que hubiere devengado por

los mismos conceptos de la Administración Pública. Copíese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 18 de julio de 1986.

GASPAR CABALLERO SIERRA, AUSENTE; AYDEE ANZOLA LINARES,

REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, JOAQUIN VANIN TELLO, MIGUEL

ANTONIO PERILLA P. SECRETARIO