CE-SEC2-1118-1986-08-22

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION / LICENCIAS / TERMINO El artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal no se les aplica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: AYDEE ANZOLA LINARES Bogotá, D. E., veintidós (22) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número:

Actor: ELIZABETH RODRIGUEZ GONZALEZ

Demandado: Referencia: Expediente número 218-R. Anulación.

La abogada Elizabeth Rodríguez González, en su propio nombre, interpuso recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de única instancia, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de julio de 1985, por medio de la cual se denegaron las peticiones de la demanda en atención a que se consideró que la actora incurrió en abandono del cargo al dejar de concurrir a su trabajo sin esperar a que la administración se pronunciara sobre la renuncia que aquella había presentado. Concluyó, en consecuencia, que el acto administrativo cuya nulidad se solicitó, se ajustó a derecho. El recurso extraordinario de anulación fue admitido y se tramitó de conformidad con lo previsto en el artículo 204 del Código Contencioso Administrativo. Vencido el traslado a las partes sin que se presentaran alegaciones, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes,

Consideraciones: Primer cargo.

Sea lo primero hacer notar que tanto en la demanda ordinaria que culminó con el

fallo, que ahora es materia del recurso extraordinario de anulación, como en el escrito que lo contiene, se afirma que ha sido violado el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal por falta de aplicación y, al efecto se razona así: "El artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal dispone: 'En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario...' 'Uno de los considerandos de la resolución impugnada, declara que la empresa me concedió licencia por un total de noventa (90) días. Conforme a la ley. Por lo tanto, es forzoso concluir que estaban suprimidos los vacantes y feriados, aspecto que la Administración no tuvo en cuenta. No se aplicó la norma porque se consideró que su contenido era inaplicable al caso. Tanto el concepto del fiscal como la sentencia del Tribunal, argumentan que no es lo mismo plazo que término, no obstante el principio según el cual, donde la ley no distingue no le es dado al intérprete hacerlo'". Al respecto deberá procederse a examinar los fundamentos jurídicos del fallo de primera instancia para saber si existe o no el quebrantamiento del mencionado artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. Por lo tanto, considera pertinente resaltar los siguientes apartes de la sentencia recurrida. "El artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, dice que en los plazos de días se excluyen los feriados y de vacantes y los de meses y años se cuentan según el calendario (ver, además, artículos 291 a 305 del Código de Régimen

Político y Municipal y 60 a 72 del Decreto 1950 de 1973). Es extraño por eso la interpretación que da la demanda a dicho artículo porque 30 días de licencia, es un mes de licencia, que se cuenta desde el día en que empieza a disfrutarse hasta cuando lleguen los 30 días calendario; las licencias no se conceden por 30 días, 60 ó 90 (por ejemplo) días hábiles, sino por 30, 60 a 90 días calendario, o sea, un mes, dos meses, tres meses (Ver, especialmente, art. 294 del C. de R. P. y M. ), así se refiera a los empleados 'onerosos’ (sin sueldo) '... pero en este caso el que obtenga la licencia debe presentar cada mes. ..' Así, pues, si la licencia no fuera concedida por un término ordinario, corriente o calendario, en el texto del acto que la concede se diría que se concede por días hábiles. Por lo demás, la duración permitida o concedida de licencia no es igual a 'plazo', como que plazo es el término o espacio de tiempo que se concede, o de que se dispone, para cumplir una obligación, o evacuar alguna actuación judicial. Y que tal es el sentido en que lo emplea el artículo 62 del Código de Régimen, se desprende de la parte final del mismo, cuando, después de expresar que los plazos 'de meses y años se computan según el calendario', advierte que 'pero si el último día fuera feriado o de vacancia, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil', lo cual no tendría lógica si se aplicara, por ejemplo, a la licencia de duración de un mes'.

"La resolución demandada claramente dice que se concedió una licencia inicial que fue prorrogada en dos oportunidades, y siendo que la última comenzó el 31 de julio, venció el 29 de agosto, y no el 12 de septiembre, como pretende la demanda, descontando los dominicales y festivos. Si fuera así, por qué no manifestó nada con respecto a las otras resoluciones que concedieron licencias por 30 días, calendario? O que fueron entendidas así por la actora? Que así lo entendió la demandante, esto es, que los días de licencia son días continuos comunes o calendarios, y no hábiles, se deduce de las solicitudes de la licencia original y sus prórrogas, cuyas copias aparecen en la hoja de vida: Así al folio 201, y con fecha 30 de mayo de 1983, pide una licencia de treinta (30) días; al folio 203, se encuentra la concesión de tal licencia; al folio 204, la prórroga, pedida por 30 días, dice la actora que se le conceda 'a partir del 19 de julio del presente año’ (ello quiere decir que entendió que la licencia original, iniciada el 19 de junio, terminó el 30 de junio, esto es, que no se entendió por 30 días hábiles sino comunes); y así le concedió la prórroga, por 30 días, a partir del 19 de julio (fl. 205); al folio 206 pide la segunda prórroga, por 30 días, y aunque cree que sería a partir del 19 de agosto (error de un día), la concesión de la licencia es a partir del 31 de julio (fl. 207)".

Se observa de lo anteriormente transcrito, que al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le asiste razón, cuando al aplicar el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, sostiene que los plazos de meses y años deben computarse según el calendario y cuando se trate de días, se excluyen los feriados y de vacantes. En realidad el Tribunal no estableció diferencia entre plazos y término, pues al efecto dice: ".. . Plazo es el término o espacio de tiempo que se concede, o de que se dispone, para cumplir una obligación, o evacuar alguna actuación judicial. Y que tal es el sentido en que lo emplea el artículo 62 del Código de Régimen, se desprende de la parte final del mismo, cuando, después de expresar que los plazos 'de meses y años se computan según el calendario', advierte que: 'Pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil’, lo cual no tendría lógica si se aplicara, por ejemplo, a la licencia de duración de un mes" (Subrayas de la Sala). En otras palabras el otorgamiento de plazo o término es bien distinto a la concesión de una licencia. En síntesis lo que quiso decir el Tribunal es que el artículo 62 no se aplica a las licencias. Como esta es la interpretación que debe dársele a la norma, en cita, forzoso es concluir que, por este aspecto, no puede prosperar el recurso de anulación, pues el mencionado artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, no ha sido quebrantado en la sentencia que ha dado

lugar a este estudio. Segundo y tercer cargos. Se apoyan estos en la violación de los artículos 61 y 126 del Decreto 1950 de 1973 cuyo tenor es: "Los empleados tienen derecho a licencia ordinaria a solicitud propia y sin sueldo, hasta por sesenta (60) días al año, continuos o discontinuos. Si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días más". "El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: 1. No reasuma sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar..." "La sentencia violó estas dos normas, por falta de aplicación el artículo 61, y por aplicación indebida e interpretación errónea el artículo 126 numeral 19. No se dio aplicación a la norma que concede licencias hasta por 90 días a los empleados. Si la entidad hubiera aplicado el artículo, no hubiera interrumpido arbitrariamente la licencia concedida por 90 días, como lo consigna el tercer punto del considerando. En cuanto al artículo 126, la sentencia incurrió en violación por aplicación indebida y por interpretación errónea, por cuanto la norma era impertinente, es decir, se aplicó a un hecho, a una situación no regulada por ella. Por otra parte, la disposición se desfiguró al interpretarse y aplicarse en la forma en que se hizo". Por su parte, el Tribunal del conocimiento, en la sentencia que ha sido objeto del presente recurso de anulación y concretamente sobre este aspecto se pronuncia

así: "El acto acusado es una providencia motivada mediante la cual se declaró vacante el cargo que desempeñaba la demandante por abandono que ésta hiciera de dicho cargo, a partir del 30 de agosto de 1983. "A la actora se le había concedido licencia por el término de 90 días a partir del 1o. de junio de 1983. "Según la providencia acusada la demandante no se presentó a trabajar después de disfrutar de la licencia voluntaria. "No niega la demandante este aserto ni demuestra el hecho contrario, es decir, el que se hubiera presentado a trabajar el 30 de agosto de 1983, ni en ningún día posterior. "El argumento de la demanda se basa en que la demandante no estaba obligada a presentarse a trabajar el 30 de agosto por entender que continuaba en licencia ya que el término de esta, según la demanda, debe contarse en días hábiles y no calendario. "Cabe destacar la anotación del colaborador fiscal en el sentido de que la licencia, inicialmente concedida por 30 días a partir del 1o. de junio de 1983, a petición de la actora, en su oficio del 28 de junio, le fue prorrogada por 30 días más a partir del 19 de julio y posteriormente, a petición de la misma, formulada el 27 de julio le fue nuevamente prorrogada por otros 30 días a partir del 31 de julio. "A la demanda se acompaña fotocopia de la renuncia motivada que presentara la actora en nota del 25 de agosto y en la que expresa que renuncia 'a partir del 31 de agosto del año en curso'. Con lo cual estaba indicando, siguiendo la secuencia

del trámite de su licencia, que su intención era separarse del cargo al término de su licencia. O, en gracia de discusión, que renunciaba a su licencia al presentar renuncia de su cargo a partir del 31 de agosto de 1983. "Los jefes inmediatos de la demandante, al informar al Vicepresidente Administrativo de la entidad sobre la licencia y la renuncia de aquella indican el 19 de septiembre como la fecha desde la cual la actora dejó de asistir a sus labores, en el entendimiento de que su licencia se extendía hasta el 31 de agosto. Dicen los informantes: " 'Doctor Ramiro Barrios Angulo. Vicepresidente Administrativo. Empresa Nacional de Telecomunicaciones. La ciudad. Referencia: Licencia y renuncia. Apreciado doctor Barrios: Con toda atención y teniendo en cuenta la solicitud telefónica que hizo en el día de ayer el doctor Agustín Posada, me permito certificar que nuestra funcionaría Elizabeth Rodríguez González, disfrutó de una licencia renunciable y no remunerada entre el 1o. de junio y el 31 de agosto del presente año, como se desprende de la solicitud inicial y prórrogas sucesivas, cuyas fotocopias me permito remitir adjunto. Presenta renuncia del cargo el pasado 25 de agosto, y fue remitida a ese despacho mediante la comunicación 020000-2049 del 1o. de septiembre, fecha a partir de la cual dejó de asistir a sus labores. Cordialmente. Firmado. Ernesto Rodríguez Oliveros, Jefe División I. Financieras y Guillermo Rodríguez Acosta, Vicepresidente Financiero'. "La presentación de la renuncia no autoriza al empleado a hacer dejación del

cargo ya que su obligación es permanecer al frente de sus labores hasta que la entidad se pronuncie sobre su renuncia, en los términos indicados en el artículo 113 del Decreto 1950 de 1973, cuyo texto se transcribe: " 'Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. " 'Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno'. "Es decir que del hecho de la renuncia se desprenden obligaciones para el empleado y para la administración. El empleado que renuncia no puede separarse inmediatamente del cargo sino que debe esperar hasta 30 días a que la administración se pronuncie. La administración tiene 30 días para pronunciarse válidamente sobre la renuncia del empleado. Vencidos dichos 30 días sin pronunciamiento de la administración el empleado puede optar por separarse del cargo, sin incurrir en este caso en abandono, o por continuar en el desempeño del cargo, caso en el cual la renuncia 'no producirá efecto alguno'. O lo que es lo mismo, la administración ya no podrá pronunciarse sobre la renuncia. "En el caso en examen la demandante incurrió en abandono del cargo al dejar de concurrir a su trabajo sin esperar el pronunciamiento de la entidad sobre su

renuncia, y la entidad se ajustó a la normatividad vigente al declarar vacante el cargo así abandonado..." En relación con este punto, piensa la Sala que a virtud de que podría argumentarse que en el caso de estudio la recurrente señaló como quebrantadas normas de carácter reglamentario, no obstante que el artículo 197 del Código Contencioso Administrativo preceptúa que podrá anularse una sentencia, únicamente por violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantiva, sobre el particular, es bueno recordar que mediante sentencia de Sala Plena de 14 de mayo de 1985, actor, Lino Infante, expediente número 010, se dijo: "Por su parte, el artículo 197 del mismo estatuto dispone como única causal de anulación la 'violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantiva'. En materia contencioso administrativa se explica en atención a que a la Carta fundamental se han llevado muchos preceptos sobre la organización o funcionamiento administrativo, de carácter sustancial, proceso que la doctrina denomina la constitucionalización del derecho administrativo. "Igualmente, para precisar el concepto de 'ley sustantiva' (sustancial, dice la moderna terminología, para diferenciarla de la acepción gramatical con que Jeremías Bentham distinguió el derecho sustantivo del adjetivo), debe decirse que, por una parte, el vocablo 'ley' hay que entenderlo en su acepción formal u orgánica, o sea la del Congreso de la República y decretos que tienen fuerza de ley por disposición constitucional, y, por otra, que la 'sustantiva' o sustancial es

aquella que no es procedimental, cualquiera que sea el código en donde se encuentra la norma..." "... Sea lo primero reiterar que existe una estrecha relación entre la función administrativa y la potestad reglamentaria. El ejercicio de aquella se desarrolla a través de la expedición de actos jurídicos administrativos, particularmente de actos reglamentarios, y mediante la ejecución de actos que materialicen la realización de la Constitución y de la ley. "O sea, que el poder reglamentario es consecuencia natural y forzosa de la función administrativa. En tales condiciones, debe repetirse que la función administrativa tiene la misión propia de realizar el derecho ejecutando la Constitución Política y la ley, para lo cual expresa su voluntad expidiendo estatutos generales, impersonales y objetivos, los reglamentos, mediante los cuales entre a detallar la ley cuando sea necesario señalar los elementos requeridos para su ejecución práctica, y por tanto las normas reglamentarias participan de su naturaleza intrínseca —legislación secundaria se ha llamado—, porque es su complemento, razón por la cual los reglamentos están subordinados a la ley, aunque actuando dentro de una zona de reserva administrativa que no debe invadir la de reserva legal, lo que significa que en esta materia no es admisible la teoría llamada de los poderes concurrentes. Es así como en el artículo 78 de la Constitución Nacional se le prohibe al Congreso 'inmiscuirse por medio de resoluciones o de leyes en asuntos que son de privativa competencia de otros poderes'. "Ese entroque entre la ley y el reglamento se predica en relación con los llamados reglamentos ejecutivos o legales y de los reglamentos de leyes orgánicas, porque

la legislación y la jurisprudencia incluyen además los reglamentos constitucionales o autónomos, no sometidos a ninguna ley formal, y aún la doctrina registra la discutible existencia de los llamados reglamentos delegados, dictados en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso". "Diversas similitudes existentes entre la ley ordinaria y el reglamento corroboran su enlace sustancial: Ambos son normas generales, impersonales y objetivas, o sea que establecen reglas; ambos producen iguales efectos; tienen ambos igual fuerza obligatoria y aplicación igual por los jueces. La relación existente entre la ley ordinaria y el reglamento es la misma que existe entre la generalidad y el detalle, entre la regla y la reglamentación, entre el derecho y su ejecución, entre la sustancia y el procedimiento. De ello se concluye, para nuestro estudio, que la violación 'directa' de la ley sustancial incluye la de su reglamento, pero sólo cuando el enlace mencionado sea esencial, esto es, que la norma reglamentaria sea indispensable para el entendimiento de la legal, porque en ocasiones aquella aporta elementos nuevos que en nada inciden en esa interpretación". "Se concluye que no sólo se produce violación directa de la ley sustancial cuando ésta se expresa en la ley ordinaria y en la que tiene jerarquía legal, sino también, en ocasiones, cuando la regla de derecho sólo puede conocerse cabalmente mediante la integración con el reglamento respectivo, constituyendo una unidad inescindible. Cuando ello ocurra, las diferencias entre la ley y el reglamento son apenas formales". De acuerdo con lo anterior a la demandante le correspondía citar como violada la norma que contiene la ley sustantiva, vale decir el artículo 19 del Decreto Ley

número 2400 de 1968 y no el artículo 61 de su reglamentario, pues éste se limitó a reproducir el texto de aquél. No sería posible predicar lo mismo con relación al numeral 1o. del artículo 126 del ya citado Decreto 1950 de 1973, pues en este caso sí forma verdadera unidad con la norma que reglamenta. Esta no podría aplicarse si no hubiera sido desarrollada, como en efecto lo fue, por el reglamento. Luego, por este aspecto tampoco prospera el recurso extraordinario de anulación. Como el recurrente no logró demostrar que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de julio de 1985 es violatoria de las normas ya analizadas, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: No se accede a anular la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fecha diecinueve (19) de julio de mil novecientos ochenta y cinco (1985). Costas a cargo del recurrente. Copíese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue considerado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 8 de agosto de 1986.

GASPAR CABALLERO SIERRA, AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER, JOAQUIN VANIN TELLO, MIGUEL ANTONIO

PERILLA P. SECRETARIO