CE-SEC2-1175-1986-11-12

SERVICIOS DE PUERTOS La explotación y prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje, son actos mercantiles para todos los efectos legales a que haya lugar, el cual conduce, indefectiblemente a concluir que por serlo, el juez de las controversias que resulten por razón de dichos actos, será el juez ordinario, así el servicio lo preste Puertos de Colombia, a las Empresas Privadas

(REITERACION JURISPRUDENCIAL. VER AUTO DE MARZO 14 DE 1986.

SECCION PRIMERA. PONENTE DR. GUILLERMO BENAVIDES MELO. EXP. 30.

EXTRACTOS 1986. PAG. 48).

DEMANDA. CADUCIDAD POR REMISION AL COMPETENTE Debe conservarse la fecha de presentación del Tribunal a donde fue dirigida (art. 143 del Decreto 01 de 1984).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Bogotá, D. E., doce (12) de noviembre (12) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número: Actor:

Demandado: Referencia: Expediente Nº 28. Demandante: Sociedad Navemar Limitada.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Navemar Limitada contra el auto de 28 de octubre de 1985, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió rechazar la demanda y ordenar su devolución al interesado. Persigue ella la revocación de él y en cambio que se le admita la demanda.

La Providencia Recurrida Lo es, como se dijo, la proferida por el referido Tribunal el 28 de octubre de 1985 (fols. 118 y 119) que decidió rechazar la demanda instaurada por la Sociedad Navemar Limitada y a través de la cual y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho persigue la nulidad de las Resoluciones 545 de 1984 y 128 y 28326 de 1985 dictadas por la Empresa Puertos de Colombia —

COLPUERTOS.

El Tribunal adoptó tal determinación fundado en las siguientes razones: La demanda fue presentada inicialmente ante el Consejo de Estado, quien mediante providencia de 16 de agosto de 1985 ordenó remitirla a dicho Tribunal para conocer de ella en razón de ser competente por la cuantía y por el factor territorial. De conformidad con los artículos 136 y 142 del Código Contencioso Administrativo, la demanda en cuestión fue recibida en el Tribunal el 17 de septiembre de 1985 (fol. 117) cuando habían transcurrido más de cinco (5) meses desde la notificación de la última resolución, esto es, la número 28326 de 13 de febrero de 1985, razón por la cual operó el fenómeno procesal de la caducidad de la acción cuatrimestral. Sustentación del Recurso por la Parte Demandante Sostiene ésta en síntesis lo siguiente:

1. No es aplicable al presente evento el artículo 142 del Código Contencioso Administrativo, que contempla el supuesto de la autenticación de la demanda, porque no se reside en el lugar donde tiene asiento el Tribunal que se estima competente de antemano: se presentará entonces ante el juez o notario, caso en

el cual se considera presentada al recibo en el despacho judicial de destino. Diferente es la hipótesis en que el libelo se presenta ante el Tribunal al cual se dirige porque se estimó desde su comienzo que era el competente, ante el Consejo de Estado, cual es lo sucedido en autos aplicable por remisión extrema al artículo 140 del C. C. A. según el cual "siempre que un juez declare su incompetencia para conocer de un proceso ordenará remitirlo al que estime competente" sin que se afecte la validez de la actuación cumplida hasta entonces".

Consideraciones de la Sala: A Previene el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, sobre "Negativa de curso, inadmisión y corrección de la demanda" que "En caso de falta de competencia se ordenará enviar el expediente a la corporación que fuere competente" (inciso 3o).

Se recogió así legislativamente en el Decreto número 01 de 1984 la jurisprudencia del Consejo de Estado en tal sentido, que fundada cabalmente en el principio de economía procesal, persigue salvaguardar los intereses del administrado demandante que se equivoca en la escogencia del organismo judicial competente dentro de la misma jurisdicción, en cuyo caso quien no lo es lo enviará al competente, pero en todo caso y como es lógico y razonable conservándose la fecha de presentación del Tribunal a donde fue dirigida originalmente. No tiene por qué el actor correr con la contingencia del tiempo que transcurra durante el envío de uno a otro ente jurisdiccional. Los autos enseñan que la demanda fue introducida oportunamente ante este Consejo, esto es, el 27 de junio de 1985, ya que la última resolución fue notificada

el 27 de febrero de 1985 a la Sociedad demandante (fols. 18 y 111 vito), vale decir dentro del término de los cuatro (4) meses previstos en el artículo 136, inciso 29 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior sería suficiente para revocar el auto suplicado, mas encuentra la Sala que se da la causal de nulidad insanable de falta de jurisdicción contemplada en el artículo 152, numeral 1 del C. de P. C. aplicable por remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, y por lo mismo la competencia del caso corresponde a la justicia ordinaria.

En efecto:

I. a) La Empresa Puertos de Colombia —COLPUERTOS— fue creada por la Ley 154 de 1959 como establecimiento público, con personería jurídica, independencia patrimonial y organización autónoma, con el fin de asumir la organización y administración de los terminales y puertos nacionales. Por Decreto Ley 3160 de 1968 fue adscrita al Ministerio de Obras Públicas, conservándose su índole de establecimiento público y sus estatutos fueron aprobados por el Decreto 730 de

1971. Según la definición que da el artículo 6o del Decreto 1050 de 1968 "por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional", las empresas industriales y comerciales del Estado "son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley" (se subraya). De acuerdo con el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 "por el cual se dicta el

estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional", "los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado... realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la w. ateria. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos". Del mismo modo el artículo 34 de dicho Decreto 3130 previene que los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado "para el desarrollo de sus actividades no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los del Gobierno. Las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre particulares" sin perjuicio de que se pacte la cláusula de caducidad (se subraya). d) Navemar Limitada es una Sociedad de agenciamiento comercial que cumple actividades comerciales definidas en el artículo 20numeral 8 del Código de Comercio en armonía con el artículo 1489ibídem. La Empresa Puertos de Colombia, entidad demandada, es una empresa comercial del Estado y entre sus funciones se hallan las de "organizar y prestar por intermedio de sus terminales servicios de embarque, desembarque, movilización y almacenamiento de carga que entre, salga, permanezca o circule dentro del área del Terminal" y "liquidar, cobrar y recaudar el importe de los servicios que preste la empresa" (artículos 2o y 5o numerales 1 y 8 del Decreto 972 de 1975; Io y 3o

numeral 1 del Decreto 1147 de 1980; 2o y 5o numeral 1 del Decreto 2465 de 1981 aprobatorio del Acuerdo número 857 de 1981 de la Junta Directiva). Del mismo modo, el artículo 20, numeral 9o del Código de Comercio tiene como acto mercantil "la explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes y campos de aterrizaje" (el subrayado no es del texto). Así, COLPUERTOS despliega actividad mercantil por excelencia cuando suministra sus servicios a las naves o mercancías que llegan a los puertos de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, Santa Marta, Tumaco, San Andrés y Leticia. Y cobra también por ellos a sus usuarios las tarifas fijadas en los Decretos 853 de 1979 y 1714 de 1980. Conforme a los artículos 43 del Decreto 972 de 1975, 24 del Decreto 1174 de 1980 y 39 del Decreto 2465 de 1981, como regla general se sienta que el régimen jurídico de los actos y contratos de la Empresa Puertos de Colombia será el previsto en las normas que regulan la actividad y el funcionamiento de las empresas industriales y comerciales del Estado y del orden nacional. De todo lo expuesto anteriormente surge de manera indubitable que las relaciones entre COLPUERTOS y las empresas navieras o sus agentes marítimos son de índole comercial y que los actos que realicen en desenvolvimiento de ellas son "actos u operaciones mercantiles" (artículo 20 numerales 8o, 9o y 11 del C. de C). Derivación obvia y normal dentro de esa clase de actos son las facturas

comerciales que en virtud de la prestación de tales servicios expide COLPUERTOS a esas empresas (Ver extractos de 1986, página 48). La presente litis persigue como pretensiones las siguientes: De Nulidad "Que se declare nula la Resolución número 545 de fecha 2 de enero de 1984, emanada del gerente de la Empresa Puertos de Colombia, COLPUERTOS, Terminal Marítimo de Santa Marta, mediante la cual se negó el reclamo de Navemar contra la liquidación contenida en la factura FN 184 de 2 de septiembre de 1983, y se confirmó el monto facturado y cobrado por servicios prestados a la motonave Efdim Júnior y además ordenó cobrar $ 65.020.00 a los señores de Navemar Limitada, dejados de cobrar, la cual acompaño en original al carbón. "Que se declare nula la Resolución número 128 (sin fecha) mediante la cual el Gerente General de la Empresa Puertos de Colombia, COLPUERTOS, Terminal Marítimo de Santa Marta, no accedió a la solicitud de reposición interpuesta contra la Resolución número 545 de 2 de enero de 1984, la confirma en todas sus partes y concedió la apelación interpuesta, la cual acompaño en original al carbón. "Que se declare nula la Resolución número 28326 de 13 de febrero de 1985, mediante la cual el Gerente General de la Empresa Puertos de Colombia resolvió confirmar la Resolución número 545 de enero 2 de 1984, y declaró agotada la vía gubernativa, la cual acompaño en original con sellos. "Subsidiariamente, y para efecto de que se considere que esta factura es también

acto administrativo o que su nulidad es presupuesto para el éxito de la acción, también pido que se declare nula la factura FN número 184 de fecha 2 de septiembre de 1983 mediante la cual Puertos de Colombia —Terminal de Santa Marta—, liquidó a Navemar servicios prestados a la motonave Efdim Júnior por varios valores, la que acompaño en originar'. Reparación del Daño Que como consecuencia de las nulidades solicitadas en los puntos anteriores, COLPUERTOS está obligado a repara a Navemar Limitada, el daño causado, así: "El mayor valor facturado y cobrado por COLPUERTOS a Navemar Limitada, y pagado indebidamente por la segunda a la primera, por concepto de servicios prestados a la motonave Efdim Júnior, en el descargue de 1.070.770 kilos de rollos de papel periódico, mediante factura FN 184 de 2 de septiembre de 1983, confirmada por los actos impugnados, por haber utilizado el factor volumen y no el factor peso, de acuerdo con el estatuto tarifario de COLPUERTOS aprobado por el Decreto 550 de 1981, en cuantía de $ 538.728.00. "Más los intereses moratorios comerciales de la suma anterior, liquidados a la tasa que certifique la Superintendencia Bancaria, o la que legalmente corresponda, desde la fecha del pago de la factura que tuvo lugar en 5 de agosto de 1933 hasta la fecha en que se produzca la restitución del mayor valor pagado a COLPUERTOS. "Más el importe de la depreciación monetaria de la suma de $ 538.728.00 en el período comprendido entre la fecha del pago de los servicios a COLPUERTOS

arriba indicada y la fecha en que según la sentencia deba hacerse la restitución del importe enunciado en el numeral primero anterior, computado conforme al índice de variación de precios al consumidor de ingresos medios, o equivalente, fijado por el Departamento Nacional de Estadística, DAÑE, en este período, según certificación que solicito decretar en el capítulo de pruebas de este escrito para la fecha en que ha de proferirse el fallo". La factura objeto de discusión es, como se vio, la número 184 de 2 de septiembre de 1983 y el error de facturación es explicado así en el escrito de demanda en los hechos 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13 y 16. 4. "El día 5 de agoto de 1983 la motonave Efdim Júnior llegó al puerto colombiano de Santa Marta con un cargamento de 1.070.770kilos de papel. "Navemar Limitada agenció el buque Efdim Júnior a su llegada a puerto colombiano y en la época en que COLPUERTOS facturó servicios con relación a dicha motonave. "La motonave Efdim Júnior transportó 3.151 rollos de papel periódico para impresión, con peso de 1.070.770 kilos, del puerto de Dalhousei al puerto de Santa Marta, Colombia, bajo los conocimientos de embarque número 1, 2, 3 y 4 (B/L Nº 1, 2, 3 y 4) y del puerto de Trois Rivieres, Quebec, al puerto de Santa Marta, Colombia, bajo el conocimiento de embarque (sic) número 1 (B/L N° 1), los

primeros de fecha julio 7 de 1983 y el último de fecha 14 de junio de 1983, expedidos en Montreal, los cuales acompaño. "La Empresa Puertos de Colombia tiene a su cargo la prestación de servicios a las naves que llegan a puertos colombianos administrados por ella, entre ellos el de Santa Marta (D. 1174/80 art. 1), incluyendo el desembarque (desestiba), movilización y almacenamiento de la carga que transportan (ibídem, art. 3). Estos servicios le han sido atribuidos con exclusividad a dicha Empresa. "La Empresa Puertos de Colombia prestó diversos servicios a la motonave Efdim Júnior, incluyendo el descargue de la mercancía transportada. "De conformidad con el artículo 13 del estatuto tarifario de la Empresa Puertos de Colombia (aprobado por Decreto número 550 de 6 de marzo de 1981, emanado del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, vigente por la época de la liquidación), 'para la liquidación de los servicios a las embarcaciones en puerto', la Empresa (Puertos de Colombia) tomará por regla general la liquidación de los fletes por parte del naviero". Es decir que si el naviero liquida el flete por peso, COLPUERTOS debe hacer otro tanto; y si lo liquida al volumen, COLPUERTOS también debe liquidarlo al volumen. "En los conocimientos de embarque número 1, 2, 3, 4 y 1 mencionados, el naviero liquidó y cobró el flete por el transporte de los rollos de papel al peso, a razón de US$ 102/1.000 kilos, de manera que por los 1.070.770 kilos de papel el

transportador liquidó un flete de US$ 109.218.53, como aparece en la casilla correspondiente de los citados conocimientos. 13. "El día 2 de septiembre de 1983, la Empresa Puertos de Colombia, Terminal de Santa Marta, por medio de su factura 184 liquidó por tonelada, /volumen varios servicios prestados a la motonave Efdim Júnior incluyendo el de descargue del papel. 16. "De la factura FN 184 que fue confirmada por las resoluciones atacadas, Navemar impugna en todos sus rubros".

II. Se desprende con toda nitidez de lo dicho, que siendo la litis de carácter mercantil (así se hayan dictado las resoluciones acusadas que no son sino confirmación por COLPUERTOS de la liquidación contenida en las facturas comerciales por los servicios prestados a las actoras) debe ser dirimida por la justicia ordinaria y no por la contencioso administrativa.

Bajo ningún respecto podría pensarse que COLPUERTOS al expedir esas resoluciones ejercía "función administrativa, pues se repite, todo el asunto en su concepción general gira alrededor de la inconformidad de la actora con la facturación de servicios hecha por la demandada, y que consideró indebida. El hecho de que COLPUERTOS tenga establecido un mal llamado "procedimiento gubernativo, (Resolución N° 083 de 17 de junio de 1983) en virtud del cual se dictaron esas resoluciones no puede ni por asomo cambiarle, por arte de birlibirloque, al carácter de comerciales de derecho privado a los contratos mercantiles de prestación de servicios objeto de la presente controversia.

Se trata cabalmente de someter a la justicia ordinaria —y sustraerlos a la de derecho público— los litigios que se susciten con ocasión de la prestación de servicios públicos industriales y comerciales por entidades del Estado que se comportan como cualquier empresario particular. Y que a propósito fue lo sucedido en Francia con el célebre caso del fallo Bac D'Eloka de 22 de enero de 1921 de su Tribunal de Conflictos. Existen ya antecedentes de esta Sala en casos similares, de los despachos del H. Consejero Miguel Betancourt Rey, del actual Ponente (autos de 27 de mayo de 1985) y de la Sala (auto de 14 de mayo de 1986, expediente N° 30).

V. Se encuentra entonces esta Corporación frente a una causal de nulidad insanable, esto es, la de corresponder el presente asunto a "distinta jurisdicción", esto es, a la ordinaria, según lo previene el artículo 152, numeral 1 del C. de P. C, aplicable tanto en la vigencia de la Ley 167 de 1941 como en la del Decreto 01 de

1984. En mérito de lo expuesto, esta Corporación con base en el artículo 157 del C. de

P. C. (art. 165 del C.C.A.) declara la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso incluyendo el auto admisorio de la demanda, y, ordena el archivo del expediente, una vez ejecutoriada la presente providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión del 17 de octubre de 1986.

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, GUILLERMO BENAVIDES MELO, MIGUEL

BETANCOURT REY, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ. VICTOR M,

VILLAQUIRAN, SECRETARIO