CE-SEC2-155-EXP1982-N5646

DELEGADOS REGIONALES DE MINEDUCACION PARA ANTE LAS JUNTAS ADMINISTRATIVAS. DE LOS FONDOS EDUCATIVOS REGIONALES. F E R Son Empleados Públicos de carácter administrativo según lo dispuesto en el artículo lo. del Decreto 1723 del 25 de julio de 1977. El artículo 2o. del mismo decreto dejó a salvo los nombramientos que con anterioridad a su expedición estaban amparados por estatutos especiales, "en cuyo caso se tendrán en cuenta los derechos adquiridos y las normas particulares que regulan su vinculación al servicio público y la permanencia y retiro del mismo". ESTADO DE EMBARAZO. Si el estado de gestación no es notorio ni evidente y no se ha comunicado de modo oficial, la Administración no tiene enervada la facultad discrecional para prescindir de los servicios, mediante la declaratoria de insubsistencia no motivada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejera ponente: AYDEE ANZOLA LINARES Bogotá, D.E., veinticinco (25) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: LIGIA MARIA PEÑA CONTRERAS

Demandado: Expediente: No. 5.646 Referencia: Res. Ministeriales Se revisa, en grado de consulta y por apelación interpuesta por la parte actora, el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, de fecha 19 de diciembre de 1980, en el juicio promovido por la señora Ligia

María Peña Contreras. La actora, obrando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declare la nulidad del artículo 1o. de la Resolución No. 15715 del 23 de octubre de 1979, originaria del Ministerio de Educación Nacional, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Profesional Universitario 3020-06 (Delegada Regional) ante el Fer de la Comisaría Especial del Amazonas. Como consecuencia de la anterior declaración pide que se condene a la Nación a pagarle la indemnización por despido por motivo de embarazo prevista en el artículo 21 del Decreto ley 3135 de 1968, y los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y demás prestaciones dejados de percibir, teniendo en cuenta los aumentos decretados, y a restituirla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y se disponga que para efectos prestacionales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Los hechos en que se funda la acción son los siguientes: 1) La actora se hallaba inscrita en el Escalafón Nacional de Enseñanza Secundaria y el cargo que desempeñaba era de carácter docente; por lo tanto solo podía declararse insubsistente su nombramiento por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en las normas que regulan la Carrera Docente, previa exclusión del Escalafón. 2) Para la fecha en que fue retirada del servicio, la actora se encontraba en estado de embarazo, no obstante lo cual la providencia acusada no fue

motivada ni existió justa causa para su despido. Cita como disposiciones violadas por la Resolución impugnada las siguientes: Artículos 9o. de la Ley 43 de 1945; 26 del Decreto-ley 2400 de 1968; 3o., 4o. y 5o. del Decreto 10 de 1958; lo. del Decreto 255 de 1970; 2o. y 5o. del Decreto 1723 de 1977; 21 del Decreto 3135 de 1968 y 39 y 40 del Decreto 1848 de 1969. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad del acto acusado y ordenando el pago de los sueldos y prestaciones a favor de la actora, desde el día en que se le separó del servicio hasta aquél en que se cumplan tres (3) meses posteriores al parto, así como el valor de 8 semanas de descanso remunerado y una indemnización equivalente a 60 días de sueldo; dispuso además que se considere para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo en el lapso comprendido entre la fecha de su despido y aquél en se cumplan tres (3) meses posteriores al parto. El A-quo consideró que en el caso presente debía darse aplicación a las normas legales de protección a la maternidad, por hallarse comprobado el hecho de que la demandante se encontraba embarazada para la fecha en que fue retirada del servicio. Estimó, por otra parte, que no había lugar al reintegro al cargo pretendido, porque la demandante lo desempeñaba con carácter de

provisional, y además porque no se trataba de un cargo docente sino administrativo. La Fiscalía Quinta de esta Corporación solicitó que se revoque la providencia impugnada y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda, porque en su concepto, para la fecha en que se produjo el acto acusado, no era perceptible el estado de embarazo de la actora y la Administración no había sido informada oficialmente sobre el mismo, por lo cual podía ejercer la facultad discrecional para prescindir de sus servicios. Además considera que la certificación médica no da una certeza sobre el estado de embarazo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La señora Ligia María Peña Contreras fue inscrita en el Escalafón de Enseñanza Secundaria, en la especialidad de Ciencias Sociales y Económicas, mediante Resolución No. 17571 del lo. de abril de 1968 expedida por el Ministerio de Educación Nacional (fl. 3 y 27). Con este carácter fue designada, mediante Resolución No. 5034 de fecha 31 de mayo de 1977, como Profesional Especializado 1-22 (Delegado Regional) de la Comisaría del Amazonas, con sede en Leticia. Este cargo posteriormente fue denominado por el Servició Civil como Profesional Universitario, Código 3020, Grado 06, con las mismas funciones anteriores (fl. 21).

El Art. lo. del Decreto 1723 del 25 de julio de 1977 dispuso que "las personas nombradas para ejercer las funciones de Delegado Regional del Ministerio de Educación Nacional ante las Juntas Administrativas de los Fondos Educativos

Regionales Fer, son empleados públicos de carácter administrativo"; pero el artículo 2o. del mismo decreto dejó a salvo los nombramientos que con anterioridad a su expedición estaban amparados por estatutos especiales, "en cuyo caso se tendrán en cuenta los derechos adquiridos y las normas particulares que regulan su vinculación al servicio público y la permanencia y retiro del mismo". Esto significa que la demandante, designada para ocupar el cargo de Delegada Regional ante el Fer con anterioridad a la expedición de dicho decreto, quedó comprendida por la excepción establecida por el artículo 2o. ibídem, es decir, que continuó ejerciendo el cargo como perteneciente a la carrera del profesorado de enseñanza secundaria, en cuyo Escalafón se encuentra inscrita. Por consiguiente no podía ser declarada insubsistente sin que previamente se la hubiera excluido del Escalafón, como lo proveen específicamente los artículos 8o., 26 y 31 del Decreto 2277 de 1979. De manera que la Administración, mediante el acto acusado, infringió las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que implica que, por este motivo, diferente del que sirvió de fundamento a la sentencia que se revisa, se debe confirmar el punto Primero en cuanto declaró la nulidad del acto acusado. En lo demás debe ser revocado para acceder a las peticiones de la demandante, consistentes en que se ordene restituirla al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría en el Escalafón de Enseñanza Media, a pagarle los sueldos, primas y bonificaciones dejados de

percibir, desde cuando fue reemplazada hasta cuando sea restablecida del servicio, y declarar que el tiempo que ha permanecido fuera de él, por esta causa, debe tenerse como servido para todos los efectos legales. Pero como además se solicitan la indemnización correspondiente a 60 días y el valor de ocho semanas de descanso remunerado de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 por encontrarse la demandante en estado de embarazo cuando fue declarada insubsistente. Al respecto la Sala se permite observar, lo siguiente de acuerdo con lo expresado en la vista fiscal por la señora Agente del Ministerio Público: Según lo indica la documental de folio 6, para el día 20 de febrero de 1979, esto es, aproximadamente cuatro meses más tarde de haber sido declarada insubsistente, la División de Salud Ocupacional de la Caja Nacional de Previsión, después de practicarle el examen correspondiente, encontró que presentaba una gestación normal de cuatro meses y medio a cinco meses "aproximadamente". Y del certificado de folio 23, se establece que para el mes de octubre de 1979 época en que se produjo su desvinculación del servicio público, la demandante presentaba "una gestación incipiente", por lo cual indica, como bien lo dice la Fiscalía Quinta, "... que el día en que se profirió la Resolución acusada ni siquiera la actora sabía de su estado grávido, mucho menos la entidad nominadora. En reiteradas oportunidades se ha dicho, en casos semejantes, que mientras el embarazo se hace perceptible a la vista, la mujer embarazada tiene la obligación, para ver de garantizar su estabilidad

relativa en un cargo, de advertir al agente nominador, que se encuentra en tal estado, pues la entidad no tiene otra forma de saberlo". "En el caso aquí planteado, y de acuerdo a los dictámenes citados antes, parece ser que cuando se produjo la declaratoria de insubsistencia la señora de Peña no tenía todavía mes y medio de embarazo, al punto de no ser perceptible. Y cabe preguntar: ¿Si el Ministerio de Educación no estaba al tanto de su embarazo cómo presumir que su declaratoria de insubsistencia se produjo por causa del mismo? Piensa la Fiscalía que si cuando se produjo el acto acusado la actora ya sabía de su embarazo debió hacérselo saber al Ministerio, para quedar así protegida por la estabilidad relativa señalada en los Decretos 3136 de 196O (Art. 21) y 1848 de 1969 (Art. 39) y que, puesto que el estado de gestación no era notorio ni evidente, ni la señora lo había comunicado de modo oficial, el Ministerio no tenía enervada la facultad discrecional para prescindir de sus servicios, mediante la declaratoria de insubsistencia no motivada". Lo anterior es suficiente para concluir que no pueden prosperar las súplicas relacionadas con los salarios e indemnizaciones que por motivo de embarazo se solicitan en la demanda. En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo en parte con el concepto Fiscal, FALLA: Primero. Revócase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Contencioso

Administrativo de Cundinamarca, de fecha nueve (09) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980) y en su lugar se resuelve: a) Declárase la nulidad del numeral primero de la Resolución No. 15715 de 27 de octubre de 1978, proferida por el Ministerio de Educación Nacional. b) Como consecuencia de la declaración anterior, ordénase el reintegro de la demandante Ligia Peña Contreras, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y el pago de los sueldos, primas, vacaciones y bonificaciones correspondientes al tiempo durante el cual permanezca cesante. c) Declárese que para los efectos legales no ha existido solución alguna de continuidad. Segundo. Niéganse las demás peticiones de la demanda. Copíese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. En anterior proyecto fue considerado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 14 de mayo de 1982.

ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYDEE ANZOLA LINARES, IGNACIO

REYES POSADA, JOAQUIN VANIN TELLO

VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO