CE-SEC2-167-EXP1982-N5478

MILITARES. CARGOS CIVILES Ostentan un doble carácter, el de empleados públicos y el de militares o el de oficiales o suboficiales de la Policía Nacional, como empleados públicos devengan el salario fijado para el cargo, y como militares o como oficiales o suboficiales de la Policía las primas y subsidios. Decreto Reglamentario 08 de 1980, Art. 95 límite a las remuneraciones especiales. Decreto-ley 203 de 1981. Las escalas de remuneración propias de los empleados públicos respetan el límite legal establecido y los oficiales o suboficiales pueden acogerse a ellas en su totalidad, respecto a sueldo, primas y prestaciones. Pero si lo prefieren pueden optar legalmente por los haberes propios de su grado, de conformidad con las normas que le son propias, sin que haya lugar a mezclar haberes militares o policiales con los puramente civiles.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: IGNACIO REYES POSADA Bogotá, D.E., veintitrés (23) de junio (06) de mil novecientos ochenta y dos (1982).

Radicación número:

Actor: ALONSO VERA JIMENEZ

Demandado: Referencia: Expediente No. 5.478

Resoluciones Ministeriales El señor Alonso Vera Jiménez, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción plena jurisdicción solicita de esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones: "Primera. Que son nulos los actos administrativos contenidos en los artículos 1°.y 2°. de la Resolución No. 9520 de 26 de noviembre de 1980 proferida por el

director general de la Policía Nacional; en el artículo 1° de la Resolución 0023 de 16 de diciembre de 1980, dictada igualmente por el director general de la Policía Nacional; y en el artículo 1°. de la Resolución No. 0178 de 30 de enero de 1981, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto a ellos se dispone el reintegro de sus haberes o prestaciones sociales, de sueldos percibidos por el señor coronel Alonso Vera Jiménez como gerente y director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en exceso de lo percibido por un ministro del despacho ejecutivo". "Segunda. Que es nulo o inaplicable al actor, por ser violatorio de normas superiores de derecho positivo, el artículo 95 del Decreto 08 de 1980, reglamentario del Decreto-ley 613 de 1977, concretamente en cuanto establece una limitación no contenida ni aún en el espíritu de la norma reglamentada e impone una verdadera confiscación al supuesto infractor". "Tercera. Que en armonía y como consecuencia de la nulidad decretada y a fin de restablecer el derecho quebrantado, se disponga: "a) Que el señor coronel Alonso Vera Jiménez no está obligado a reintegrar suma alguna de lo percibido por concepto de remuneración como gerente o director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional"; "b) Que las sumas cuyo reintegro se haya satisfecho, deben ser devueltas al señor coronel Alonso Vera Jiménez, en el lapso que señala el artículo 121 del Código

Contencioso Administrativo". "c) Que, igualmente el señor coronel Alonso Vera Jiménez tiene derecho al reconocimiento, in genere, y al pago de los perjuicios materiales y morales recibidos por él como consecuencia de la expedición y ejecución de los actos administrativos cuya nulidad se decreta". "La liquidación se realizará en la forma prevenida por el Código de Procedimiento Civil". Los hechos en que se fundó el libelo son los siguientes: "1. El señor coronel Alonso Vera Jiménez es un prestigioso oficial de la Policía Nacional, a quien por sus especiales condiciones profesionales el Gobierno Nacional destinó en comisión de servicio a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional como gerente y ahora director general". "2. Siendo como es la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional un establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, el señor coronel Alonso Vera Jiménez tiene derecho en su calidad de gerente o director general de tal organismo, a percibir las 'remuneraciones especiales' de que trata el artículo 73 del Decreto 613 de 1977, esto es, la asignación correspondiente al empleo por ser superior a la de su grado, más las primas y subsidios correspondientes liquidados sobre el sueldo básico del grado y a cargo de la Policía Nacional". "3. En efecto, así vino sucediendo desde cuando el señor coronel Alonso Vera Jiménez asumió el cargo de gerente (ahora director general) de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en diciembre 22 de 1976, hasta el día 10 de noviembre de 1980 en que, motu proprio y al enterarse del contenido del

artículo 95 del Decreto 08 de 1980, ordenó al cajero efectuar las reducciones o exclusiones necesarias en su sueldo básico y gastos de representación, de tal modo que sumados al valor de las primas que devengaba como oficial de la Policía Nacional no excediera su remuneración total a los ingresos señalados para un ministro del despacho". "Del mismo modo ordenó el señor coronel Alonso Vera Jiménez al cajero liquidar en forma inmediata el monto de lo percibido en exceso sobre los ingresos de un ministro, a partir de 1° de enero de 1980, fecha en que comenzó a regir el Decreto 08 de 1980, y ello, para efectos del reintegro a que él se sentía obligado". "4. De estas decisiones dio inmediata cuenta el señor coronel Alonso Vera Jiménez a sus superiores jerárquicos, a saber al señor secretario general del Ministerio de Defensa y al director general de la Policía Nacional, como consta en los Oficios Nos. 664 y 665 de noviembre 10 de 1980". "5. Establecido el monto de las sumas percibidas en exceso sobre los ingresos de un ministro, el señor coronel Alonso Vera Jiménez dio orden a la tesorería de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional de descontar de su sueldo la cantidad mensual de $7.139.97 hasta completar la suma de $71.389.68 a la que ascendía tal exceso". "6. No obstante la voluntaria y oportuna información dada a sus superiores, quince (15) días después, el 24 de noviembre de 1980, mediante Oficio No. 2176 el

director general de la Policía Nacional ordenó al señor coronel Alonso Vera Jiménez que en el perentorio plazo de 24 horas explicara por qué desde el año 1977 venía devengando haberes en cuantía superior a los de un ministro del despacho, con violación de la Ley la. de 1963 y del artículo 95 (sic) del Decreto 613 de 1977". "7. Presentada la explicación que le fue pedida al señor coronel Alonso Vera Jiménez, el director general de la Policía Nacional expidió la Resolución No. 9520 del 26 de noviembre de 1980, por medio de la cual, en su artículo lo., ordenó descontar a aquél, de sus haberes o prestaciones sociales, la cantidad de seiscientos noventa y un mil seiscientos noventa y dos pesos con sesenta y cuatro centavos ($691.692.64), que equivalen al triple de todo lo percibido en exceso, aún por lo correspondiente al tiempo servido con anterioridad al lo. de enero de 1980 en que entró en vigencia el Decreto 08 de 1980". "8. Contra esta decisión interpuso el coronel Alonso Vera Jiménez los recursos de ley en vía administrativa. Fue así como el director general de la Policía Nacional dictó la Resolución No. 9923 del 15 de diciembre de 1980, para modificar parcialmente la Resolución No. 9520 en el sentido de que el descuento ordenado sólo sería la cantidad de ciento noventa y siete mil quinientos sesenta y cuatro pesos con setenta y tres centavos ($197.564.73), al considerar que las normas punitivas —como el Decreto 08 de 1980— no pueden aplicarse retroactivamente y

que como el Decreto 08 de 1980 sólo regía desde el lo. de enero de 1980 era desde esa fecha que procedían los descuentos". "9. Al no prosperar la totalidad de las pretensiones, se concedió al señor coronel Alonso Vera Jiménez el recurso de apelación para ante el señor Ministro de Defensa, quien al desatarlo, empeoró la situación del recurrente al disponer por la Resolución No. 0178 del 30 de enero de 1981 que el descuento se debía efectuar desde el ingreso del coronel Alonso Vera Jiménez a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, pero sin afectar lo percibido con anterioridad a la vigencia del Decreto 08 de 1980 con la sanción del reintegro triple que éste preceptúa". "10. La expedición y ejecución de las resoluciones acusadas, han traído consecuencias perjudiciales, en todos los órdenes, para el señor coronel Alonso Vera Jiménez que es preciso reparar". "11. Agotada la vía gubernativa, el señor coronel Alonso Vera Jiménez me ha conferido poder para intentar esta acción que, conforme a lo expuesto, se estima pertinente". En la demanda se citan como disposiciones violadas el artículo 9o. de la Ley 1a. de 1963; "y luego los Decretos 540 de 1977; 0710 de 1978; 1042 de 1978; 1300 de 1978; 2924 de 1978 y 3269 de 1979" y se analiza extensamente el concepto de la violación. Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad, oído el concepto

de la Fiscalía Quinta y ejecutoriado el auto de citación para sentencia, se procede a ello previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Al rendir su concepto de fondo la distinguida Fiscal Quinta de esta Corporación, doctora Clara Forero de Castro, hace un análisis exhaustivo y razonado de la situación planteada en este proceso que es más que suficiente para fundamentar una decisión al respecto; por lo tanto, la Sala lo acoge y transcribe en su integridad como fundamento de la decisión que ha de tomarse. Dice así el concepto fiscal: "El asunto sub-judice consiste en dilucidar si al actor, en su calidad de oficial de la Policía Nacional, que ocupaba el cargo de gerente o director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le son aplicables las normas que establecen un límite de remuneración equivalente al sueldo y gastos de representación correspondientes a un ministro del despacho, y así, en caso de resultarle aplicables, estaría obligado a devolver el triple de lo percibido en exceso como lo ordena el artículo 95 del Decreto 08 de 1980". "La legislación propia de los militares y de los miembros de la Policía Nacional ha venido contemplando la posibilidad de que, quienes se encuentran en servicio activo, ocupen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en organismos descentralizados adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales". "En cuanto a su remuneración previo, hasta antes de la vigencia del Decreto 203 de 29 de enero de 1981, que devengaran la asignación correspondiente al cargo siempre que no fuera inferior a la del grado y las primas y subsidios liquidados

sobre el sueldo básico del grado, con excepción de la prima de disponibilidad, primas y subsidios que estarían a cargo de la Policía Nacional, para los miembros que pertenezcan a ella. Es lo que se ha llamado el sistema de "remuneraciones especiales". Para la situación del actor, la norma sería el artículo 73 del Decreto 613 de 1977". "El artículo 95 del Decreto Reglamentario 08 de 1980, estableció un límite en las 'remuneraciones especiales' y dice así: "De conformidad con lo dispuesto en la Ley la. de 1963, artículo 9o. y en el Decreto 2924 de 1978, artículo 6o., los ingresos totales de los oficiales y suboficiales cobijados por el régimen de las remuneraciones especiales de que trata el artículo 73 del Decreto 613 de 1977, en ningún caso podrá exceder del sueldo correspondiente al de un ministro del despacho ejecutivo". "Cuando tales ingresos, es decir, la suma resultante del sueldo de sus adiciones y de las primas que le correspondan como oficial o suboficial excedan del sueldo fijado para un ministro del despacho ejecutivo, se efectuarán reintegros al presupuesto de la Policía Nacional, de lo liquidado por concepto de primas, en cuantía equivalente al exceso". "Los oficiales y suboficiales que se encuentren en las situaciones previstas en el artículo 73 del Decreto 613 de 1977 tienen la obligación de informar por escrito a la dirección general de la Policía Nacional sobre los ingresos que tendrán en razón del desempeño del cargo, para hacer los ajustes necesarios en las correspondientes nóminas mensuales".

"Quienes no cumplieren la obligación a que se refiere el inciso anterior y recibieren sumas que excedan del límite fijado, deberán pagar a la rama administrativa una suma equivalente al triple de lo indebidamente recibido, sin perjuicio de la acción disciplinaria que corresponda al caso. Dicha suma será descontable de los haberes o prestaciones sociales del oficial o suboficial, mediante resolución de la dirección general de la Policía y la parte no presupuestal de la misma, ingresará a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional". "A su vez la legislación expedida para la generalidad de los empleados de la administración pública y de las entidades descentralizadas, a partir de la vigencia de la Ley 1a. de 1963, prescribió que su asignación no podría ser superior a la de los ministros del despacho ejecutivo". "Esta disposición, como lo indica la demanda, ha venido reiterándose con algunas modificaciones, en los Decreto 0540 de 1977; 0710 de 1978; 1042 de 1978; 2924 de 1978 y el 3269 de 1979, advirtiendo estos últimos, que no es aplicable al personal de la Policía Nacional ni a los empleados civiles al servicio de la misma, en razón de existir para ellos legislación especial". "La Fiscalía estima que el demandante tiene razón cuando afirma que el artículo 9o. de la Ley 1a. de 1963 ya no tiene vigencia, por cuanto fue sustituido por normas posteriores contenidas en decretos que tienen fuerza de ley; pero no por eso acepta que los actos administrativos acusados sean nulos por citar equivocadamente disposiciones que ya no están vigentes. Cree que es necesario analizar si esas normas vigentes son aplicables al caso del actor y si el Decreto 08

de 1980 reglamentario, es en verdad inaplicable por ser contrario a la Constitución o a las leyes". Entiende este despacho que cuando un oficial o suboficial de la Policía o del Ejército, ocupa cargos en el Ministerio de Defensa, en las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a él o en otras dependencias oficiales, está colocado en una situación especial y desde el punto de vista de su remuneración es necesario distinguir entre el sueldo correspondiente al cargo y las primas y subsidios que como miembro de la Policía o como militar le es permitido devengar, pues el sueldo del cargo será el señalado en las escalas de remuneración para quien lo ocupe, sea militar, oficial de la Policía, o civil, y se pagará con cargo al presupuesto de la entidad a la cual presta sus servicios, en tanto que las primas y subsidios serán los correspondientes a su grado y los pagará la Policía Nacional o el Ejército, de sus propios fondos". "Ello demuestra, que estas personas ostentan un doble carácter, el de empleados públicos y el de militares o el de oficiales o suboficiales de la Policía Nacional; como empleados públicos devengan el salario fijado para el cargo, y como militares o como oficiales o suboficiales de la Policía, las primas y subsidios". "No hay duda de que esto constituye un beneficio especial para ellos, y también, que las primas y subsidios no pueden serles disminuidos por normas de carácter general, por cuanto existe legislación especial al respecto. Por lo menos para el caso de los militares existe prohibición constitucional de hacerlo —artículo 169— y

tal vez por eso se establece que si el sueldo del cargo resulta inferior al del grado, devengarán éste, para no privarlos de un derecho que como militares les asiste". "Con base en estos planteamientos, estima la Fiscalía, que las normas generales que establecen límite de remuneración para los empleados públicos, son aplicables a estas personas en lo concerniente al sueldo que devengan como empleados públicos, mas no en cuanto tocan con las primas y subsidios correspondientes a su grado y que deben ser cubiertas por la Policía Nacional o el Ejército, de su propio presupuesto". "Se concluye entonces, que si el actor hubiera devengado por concepto de sueldo asignado al cargo, una suma superior a la que devenga un ministro del despacho, estaría infringiendo la prohibición legal; no es así en el caso de que sumados el sueldo y las primas y subsidios propios de su grado, arrojen un total más elevado que la asignación de un ministro, pues es la misma ley la que le permitía esta 'remuneración especial' teniendo en cuenta su condición de miembro de la Policía Nacional". "El artículo 73 del Decreto 613 de 1977 reguló claramente esta situación sin establecer límite alguno. "Ahora bien, el Decreto Reglamentario 08 de 1980, en su artículo 95 fijó un límite a las 'remuneraciones especiales' llenando un vacío existente en la legislación especial, propia de los miembros de la Policía Nacional, y además estableció una sanción para quienes incumplieran la norma, obligándolos a devolver el triple de lo recibido en exceso sobre el sueldo correspondiente a un ministro, siendo dicha suma descontable de los haberes o prestaciones del oficial o suboficial, mediante

resolución de la Dirección General de la Policía". "En cuanto esta norma toca con los ingresos totales de los oficiales y suboficiales, incluyendo obviamente las primas y subsidios correspondientes al grado, piensa la Fiscalía que excedió los límites propios del reglamento pues nada de ello estaba previsto en el Decreto 613 de 1977 y las disposiciones de carácter general tampoco regulan ese aspecto porque precisamente excluyen de su aplicación a los miembros de la Policía Nacional; se refieren a la asignación establecida para un cargo, que será la misma para un oficial o para un civil y no a primas de naturaleza diferente como son las propias del grado que tenga el oficial o suboficial como miembro de otra institución". "A juicio de este despacho, para poner un límite a éstas, o establecer que no se pueden devengan conjuntamente con el sueldo de un cargo, o hasta cierto límite, era necesaria una disposición con fuerza de ley porque tal medida implica una modificación al artículo 73 del Decreto 613 de 1977 que no podía hacerse sino mediante norma de igual categoría". "Por otra parte, resulta inconstitucional e ilegal establecer sanciones por medio de decreto reglamentario, cuando no hay ninguna base legal para ello, y no la había para obligar a devolver tres veces el valor de lo percibido por encima de lo señalado en el decreto". "Por estas razones la Fiscalía conceptúa que en el caso del actor es inaplicable el Decreto Reglamentario 08 de 1980". "Debido precisamente a este vacío legal y a las confusiones creadas por el Decreto 08 de 1980, fue necesario expedir el Decreto 203 de 29 de enero de

1981, con base en facultades extraordinarias, el cual en su artículo 18 reguló la situación así: "Los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional en servicio activo, que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional o en los organismos descentralizados, adscritos o vinculados a éste, que tenga remuneración especial, dentro de la escala del servicio civil, devengarán la asignación básica mensual y las primas y bonificaciones fijadas para el cargo, o la asignación básica mensual y primas y bonificaciones correspondientes al grado". "Estima la Fiscalía que así queda regulada en forma más coherente y clara esta situación, pues las escalas de remuneración propias de los empleados públicos respetan el límite legal establecido y los oficiales o suboficiales pueden acogerse a ellas en su totalidad, respecto a sueldo, primas y prestaciones. Pero si lo prefieren, pueden optar legalmente por los haberes propios de su grado, de conformidad con las normas que le son propias, sin que haya lugar a mezclar haberes militares o policiales con los puramente civiles". "De lo anterior y concretándose al caso de autos la Fiscalía llega a las siguientes conclusiones: "a) El artículo 9o. de la Ley la. de 1963 no es aplicable al actor por estar sustituido". "b) Tampoco lo es el 95 del Decreto 08 de 1980 en cuanto involucra las primas y subsidios propios del grado del oficial demandante e impone sanciones, por haber excedido los términos de las leyes que pretende reglamentar".

"c) Si el sueldo asignado al cargo que ocupa u ocupaba el actor sin tener en cuenta primas y subsidios propios de su grado, no excedió el sueldo de un ministro del despacho, los actos acusados deben ser anulados". "d) En ningún caso podría habérsele impuesto la sanción consistente en devolver el equivalente a tres veces lo percibido en exceso, por no existir base legal para ello". "Se desprende de la certificación que obra a folios 122, 123 y 124 expedida por la jefe de sección de Tesorería de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que el coronel Alonso Vera Jiménez devengó durante los años 1977, 1978, 1979 y 1980 por concepto de sueldos y gastos de representación como gerente de la entidad, sumas inferiores a las de un ministro del Despacho". "Por tanto, esta agencia del ministerio público se permite conceptuar solicitando la prosperidad de las súplicas de la demanda, salvo la que se refiere ala indemnización de perjuicios materiales y morales, por no ser conducente tratándose de una acción de plena jurisdicción y además no estar demostrados dichos perjuicios". En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Decretase la nulidad de los artículos lo. y 2o. de la Resolución No. 9520 de 26 de noviembre de 1980, proferida por el director general de la Policía Nacional;

el artículo lo. de la Resolución No. 9923 del 16 de diciembre de 1980, proferida igualmente por el director general de la Policía Nacional; y el artículo lo. de la Resolución No. 0178 del 30 de enero de 1981, expedida por el Ministro de Defensa Nacional en cuanto dispusieron el reintegro de haberes, prestaciones sociales y sueldos percibidos por el señor coronel Alonso Vera Jiménez como gerente-director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en exceso de lo percibido por un ministro del Despacho Ejecutivo.

2. Es inaplicable al actor, por ser violatorio de normas superiores de derecho, el artículo 95 del Decreto 08 de 1980 reglamentario del Decreto-ley 613 de 1977.

3. Como consecuencia de las nulidades decretadas y para restablecer el derecho quebrantado se dispone: a) El señor coronel Alonso Vera Jiménez no está obligado a reintegrar suma alguna de lo percibido por concepto de remuneración como gerente o director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional o por concepto de primas propias de su grado. b) Que las sumas cuyo reintegro se haya satisfecho, deben ser devueltas al señor coronel Alonso Vera Jiménez en el término señalado en el artículo 121 del C.C.A.

4. Niéganse las restantes peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 17 de junio de 1982.

ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYDEE ANZOLA LINARES, IGNACIO REYES

POSADA, JOAQUIN VANIN TELLO.

VICTOR M. VILLAQUIRAN, SECRETARIO