CE-SEC2-1971-04-14

CARRERA ADMINISTRATIVA - Los empleados inscritos en el escalafón no pierden sus derechos cuando el cargo se declara de libre nombramiento y remoción / CAMBIO DE NATURALEZA DEL CARGO - De carrera administrativa a libre nombramiento y remoción Encontrándose inscrito en la Carrera Administrativa y en desempeño del cargo de Jefe de División de Propiedad Industrial del Ministerio de Fomento, el demandante fue reemplazado mediante nombramiento que por el acto acusado se hizo en la persona del Doctor Enrique Muñoz. Esto porque el Decreto Ley 3162 de 1968 declaró de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República entre otros, el cargo de Jefe de División de Propiedad Industrial y a tiempo que el Decreto Ley 2400 de 1968 en su artículo 49 establecía que los empleados inscritos en el escalafón que ocupaban cargos declarados de libre nombramiento y remoción perderían su derecho dentro de la Carrera. Lleva lo anterior a concluir que aún cuando el empleado pudo ser removido libremente del cargo de Jefe de División de Propiedad Industrial, sus derechos y prerrogativas de empleado de carrera han continuado amparándolo, entre estos “el de permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad eficiencia y honestidad los deberes de su cargo” (artículo 46 Decreto 2400 de 1968). Pero el derecho de permanecer en el servicio no implica en casos como el presente el de ser mantenido en el mismo cargo, si éste ha sido declarado de libre nombramiento y remoción, porque de lo contrario se haría nugatoria la facultad de declarar de libre nombramiento y remoción al

cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: RAFAEL TAFUR HERRAN Bogotá D. E., abril catorce de mil novecientos setenta y uno.

Actor: REINALDO MOSQUERA GUZMAN Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO ECONOMICO En grado de consulta ordenada respecto del fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de fecha 13 de noviembre de 1970, conoce el Consejo de Estado del juicio que mediante apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción hubo de promover ante aquella Corporación el Doctor Reinaldo Mosquera Guzmán para obtener que se hagan las siguientes declaraciones: Primera: Que es nulo el Decreto Ejecutivo número 133 de 1969 (febrero 10) originario del Ministerio de Desarrollo Económico por el cual fue separado del servicio público el Doctor Reinaldo Mosquera Guzmán, funcionario inscrito en la

Carrera Administrativa, y quien ocupaba el cargo de Jefe de la Diisi6 de Propiedad Industrial del antiguo Ministerio de Fomento, y nulo el nombramiento de su reemplazo recaído en el Doctor Enrique Muñoz D. como Jefe de División III de la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio del Ministerio de Desarrollo Económico.

Segunda: Que el Doctor Reinaldo Mosquera Guzmán, empleado de Carrera Administrativa tiene derecho a permanecer indefinidamente en el cargo provisto por el Decreto Ejecutivo No. 133 de 1969 (febrero 10) acusado y a ser reintegrado

al mismo dentro del plazo que se fije en la sentencia, con todas prerrogativas ventajas de reclamaciones, prestaciones, sueldos, subsidios respectivos, hasta cuando sea legalmente destituido o hasta cuando haga dejación del cargo por causa legal.

Tercera: Que el Estado Colombiano debe pagar al Doctor Reinaldo Mosquera Guzmán, o a quien sus derechos represente, la totalidad de las retribuciones económicas que dejó de percibir por causa de la separación inconstitucional e ilegal de su cargo, desde el 10 de febrero de 1969 hasta cuando sea reincorporado al mismo, junto con los intereses bancarios de la suma respectiva, que se causarán desde esa fecha hasta cuando le sean cancelados en dinero efectivo todos sus sueldos correspondientes incluyendo la remuneración de la incapacidad por enfermedad no profesional desde el 13 de enero de 1969 hasta el 28 de febrero.

Cuarta: Que el actor tiene derecho a todas las primas, subsidios, salarios, bonificaciones, prestaciones sociales que correspondan al cargo de Jefe de División III de propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio del Ministerio de Desarrollo Económico, o al que corresponda legalmente, durante todo el tiempo que permanezca fuera del servicio público como consecuencia del acto demandado, y que no hay solución de continuidad para ningún efecto legal, ni para prestaciones sociales, cesantías, vacaciones, jubilación, antigüedad, etc., en el período en que el demandante ha estado y está fuera del servicio público nacional.

El Tribunal del conocimiento en el fallo consultado ha accedido a hacer estos pronunciamientos: ”Primero. Declarase la nulidad del Decreto 133 de 10 de febrero de 1969,

expedido por el señor Presidente de la República por el cual implícitamente se separa del servicio público al doctor Reinaldo Mosquera Guzmán y se nombra en su reemplazo para el cargo de Jefe de División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio al doctor Enrique Muñoz D. “Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, restablécese en su derecho al Doctor Reinaldo Mosquera Guzmán en el sentido de que el Gobierno Nacional (Ministerio de Desarrollo Económico) deberá reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, reconociéndole y pagándole al mismo tiempo los sueldos, subsidios, primas y todos los demás derechos y prestaciones sociales a que tenía derecho, desde la fecha en que fue retirado y hasta cuando se verifique el reintegro, y considerándose para los fines legales que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo de Jefe de División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. “Tercero: La Administración deberá descontar al demandante lo que probase que éste haya recibido durante el tiempo de vacancia, como remuneración por servicios durante las horas ordinarias de trabajo a entidades oficiales, y también lo que hubiese percibido por concepto de pensión de jubilación. “Cuarto: Al presente fallo se le dará cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 121 del C.C.A.”. Como el recurso debe resolverse de plano, procédese a ello teniendo en cuenta: Encontrándose inscrito en la Carrera Administrativa y en desempeño del cargo de

Jefe de División de Propiedad Industrial del Ministerio de Fomento, el demandante fue reemplazado mediante nombramiento que por el acto acusado se hizo en la persona del Doctor Enrique Muñoz. Esto porque el Decreto Ley 3162 de 1968 declaró de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República entre otros, el cargo de Jefe de División de Propiedad Industrial y a tiempo que el Decreto Ley 2400 de 1968 en su artículo 49 establecía que los empleados inscritos en el escalafón que ocupaban cargos declarados de libre nombramiento y remoción perderían su derecho dentro de la Carrera. Mas, pendiente aún de decisión el presente juicio, la Corte Suprema de Justicia en fallo de abril 10 de 1970 ha declarado la inexequibilidad del citado artículo 49 del Decreto 2400 “en cuanto establece la pérdida del derecho en la Carrera Administrativa de los empleados inscritos en el Escalafón cuando el respectivo cargo se declara de libre nombramiento y remoción”. Lleva lo anterior a concluir que aún cuando el empleado pudo ser removido libremente del cargo de Jefe de División de Propiedad Industrial, sus derechos y prerrogativas de empleado de carrera han continuado amparándolo, entre estos “el de permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad eficiencia y honestidad los deberes de su cargo” (artículo 46 Decreto 2400 de 1968). Pero el derecho de permanecer en el servicio no implica en casos como el presente el de ser mantenido en el mismo cargo, si éste ha sido declarado de libre nombramiento y remoción, porque de lo contrario se haría nugatoria la facultad de declarar de libre nombramiento y remoción al cargo.

De consiguiente al Doctor Mosquera ha de reintegrársele a un cargo de igual o superior categoría al de Jefe de División de Propiedad Industrial del Ministerio de Desarrollo Económico que venía desempeñando al designársele reemplazo, con la obligada consecuencia de que así mismo deben serle reconocidos y pagados los sueldos dejados de devengar en aquél cargo desde la fecha en que quedó separado de él hasta aquella en que sea reintegrado a un cargo equivalente. Lógicamente no es nulo el acto acusado en cuanto designó al Doctor Enrique Muñoz en reemplazo del demandante. En armonía con los anteriores conceptos el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: a) Revocase el fallo consultado de fecha 13 de noviembre de 1970 en sus puntos primero y segundo, y en su lugar dispone:

1. Restablézcase al Doctor Reinaldo Mosquera Guzmán en un cargo de igual o superior categoría al de Jefe de División de Propiedad Industrial del Ministerio de Fomento Económico que venía desempeñando al serle designado reemplazo por medio del Decreto 133 de 10 de febrero de 1969;

2. Al Doctor Reinaldo Mosquera Guzmán se le reconocerán y pagarán los sueldos primas y demás retribuciones dejados de devengar en el expresado cargo desde la fecha en que quedó separado de él hasta aquélla en que se le reintegre a un cargo equivalente, y para los fines legales se considerará que no ha habido solución de continuidad en el servicio.

b) Confírmase el fallo en todo lo demás. Este fallo fue discutido y aprobado por la Sala en su sesión de fecha abril primero de mil novecientos setenta y uno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

RAFAEL TAFUR HERRÁN - EDUARDO AGUILAR VÉLEZ - NEMESIO

CAMACHO RODRÍGUEZ - ALVARO OREJUELA GÓMEZ - SUSANA M. DE

ECHEVERRI, SECRETARIA.