CE-SEC2-1972-06-08

INSUBSISTENCIA - La facultad discrecional de que está investido el Ejecutivo para nombrar y remover libremente a sus agentes y empleados, no amparados por estatuto alguno, en ningún caso se suspende / EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - La facultad discrecional del Ejecutivo para nombrar y remover libremente a sus agentes y empleados, no amparados por estatuto alguno, en ningún caso se suspende / INSUBSISTENCIA – Respecto de funcionario de libre nombramiento y remoción puede realizarse por acto que no requiere ser motivado Partiendo de la base de que el demandante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues no existe prueba en contrario, ni este punto ha sido objeto de argumentación en el libelo, debe advertirse que la facultad discrecional de que está investido el Ejecutivo para nombrar y remover libremente a sus agentes y empleados, no amparados por estatuto alguno, en ningún caso se suspende. Esta atribución legal la conserva la Administración aún en el evento de que el empleado se encuentre en uso de licencia voluntaria o por enfermedad, disfrutando de vacaciones etc. En todos estos casos puede ser declarada su insubsistencia, y esta decisión tiene plena validez. Cuestión muy distinta es el hecho de las sanciones que se le imponen a la Administración, si, por ejemplo, se despide a una empleada en licencia por maternidad, deberá indemnizársele; o a un funcionario, igualmente en goce de licencia por enfermedad, tiene derecho a que se le continúe el tratamiento médico, farmacéutico, hospitalario o quirúrgico; pero en todos los casos la declaración de insubsistencia, no queda afectada de

nulidad. Trasladando las anteriores consideraciones el asunto aquí controvertido, se llega a la conclusión de que el demandante, por ser de libre nombramiento y remoción, podía el Ejecutivo declararlo separado del cargo que venía desempeñando, no obstante haber de por medio, un contrato de estudios en el exterior. No tiene, entonces, validez el argumento de que la petición elevada por el actor ante Mincomunicaciones -ya ejecutoriado el Decreto de insubsistencia-, pueda o deba estimarse como una reposición, por la circunstancia de no habérsele notificado, sin advertirle los recursos que procedían. Es bien sabido que los actos-condición, como el que se debate, surten efectos inmediatos y no son susceptibles de recurso alguno por la vía gubernativa. De consiguiente, no puede afirmarse, con fundamento jurídico, que el Decreto número 2916 de 1968, calificado de “impropio y fraudulento” por el demandante, hubiese sido mal notificado. Con lo anterior se demuestra que el acto sub-judice es totalmente ajeno e independiente del contrato de estudios celebrado por el demandante con la Administración, y que no era necesario que ésta al proferirlo, lo hubiese motivado, por cuanto bastaba al Ejecutivo -como lo hizo-, invocar las facultades legales de que estaba investido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero Ponente: ALVARO OREJUELA GOMEZ Bogotá, D. E., junio ocho (8) de mil novecientos setenta y dos (1972).

Radicación número: 0608

Actor: ARTURO ESCOBAR VELEZ

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES

MINISTERIO DE COMUNICACIONES EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION. La facultad discrecional del Ejecutivo para nombrar y remover libremente a sus agentes y empleados, no amparados por estatuto alguno, en ningún caso se suspende. Por auto de fecha 6 de diciembre de 1971, el Consejero Sustanciador de este negocio, resolvió no aceptar ni dar curso a la demanda presentada por el doctor Arturo Escobar Vélez, contra el Decreto número 2916 del 28 de octubre de 1968 y la Resolución 1921 del 14 de septiembre de 1971, dictada por el Ministerio de Comunicaciones, y al mismo tiempo ordenó devolverla al interesado. Los motivos aducidos para tomar esa determinación fueron los siguientes: “Si bien es cierto que la última Resolución mencionada tiene fecha 14 de septiembre de 1971, debe considerarse que el artículo 23 del Decreto 2733 de 1969, establece que ni la petición de revocación de un acto, ni la providencia que sobre ella recaiga, reviven los términos legales para el ejercicio de las respectivas acciones contencioso—administrativas. Por manera que el Decreto acusado es el número 2916 de 1968, encontrándose así la acción prescrita. Debe considerarse que lo solicitado no se refiere a las acciones que emanen de los derechos consagrados en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968”. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, el demandante solicita,

además del reintegro al servicio del Ministerio, el pago de las sumas a que cree tener derecho, desde la fecha de la terminación del curso que adelantaba en Río de Janeiro, por cuenta del Ministerio de Comunicaciones, hasta aquella en que sea reintegrado al cargo o, subsidiariamente, “hasta la fecha en que cumplía el término de seis (6) años, equivalente a tres veces el tiempo que duró en comisión de estudios”. Contra el auto que negó la admisión de la demanda el actor interpuso el recurso de súplica, del cual conoce la Sala de Decisión. Este fue sustentado mediante los argumentos que a continuación se sintetizan: Considera el demandante que “el impropiamente denominado “Decreto” de insubsistencia es en el fondo Una declaratoria de caducidad de un contrato válidamente celebrado entre la Administración y el Doctor Arturo Escobar Vélez”, y que la petición formulada ante el Ministerio no es más que un recurso de reposición para obtener de éste, la revocatoria del Decreto mencionado, de donde deduce que la acción intentada ante esta jurisdicción, no está prescrita por haberse incoado cuando aún dicho Decreto no se encontraba en firme, pues su notificación no se hizo en la forma consagrada expresamente por la Ley procesal. Afirma, luego, que la actuación del Ministerio fue improcedente, al expedir el acto enjuiciado como un Decreto, con el ánimo de evitar la notificación de la decisión unilateral de declarar la caducidad del contrato celebrado con el actor, omitiendo también la motivación requerida por la Ley para pronunciarse sobre aquélla. Finaliza su escrito el demandante insistiendo en que el Decreto de insubsistencia

no le fue notificado en la forma prevista por el Decreto 2733 de 1959, es decir, indicándole los requisitos procedentes. Para resolver la Sala de Decisión,

CONSIDERA.

Es necesario distinguir, ante todo, entre los efectos jurídicos de un Decreto que declara insubsistente un nombramiento, y los que se refieren al presunto incumplimiento de un contrato. Partiendo de la base de que el demandante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues no existe prueba en contrario, ni este punto ha sido objeto de argumentación en el libelo, debe advertirse que la facultad discrecional de que está investido el Ejecutivo para nombrar y remover libremente a sus agentes y empleados, no amparados por estatuto alguno, en ningún caso se suspende. Esta atribución legal la conserva la Administración aún en el evento de que el empleado se encuentre en uso de licencia voluntaria o por enfermedad, disfrutando de vacaciones etc. En todos estos casos puede ser declarada su insubsistencia, y esta decisión tiene plena validez. Cuestión muy distinta es el hecho de las sanciones que se le imponen a la Administración, si, por ejemplo, se despide a una empleada en licencia por maternidad, deberá indemnizársele; o a un funcionario, igualmente en goce de licencia por enfermedad, tiene derecho a que se le continúe el tratamiento médico, farmacéutico, hospitalario o quirúrgico; pero en todos los casos la declaración de insubsistencia, no queda afectada de nulidad. Trasladando las anteriores consideraciones el asunto aquí controvertido, se llega a la conclusión de que el demandante, por ser de libre nombramiento y remoción,

podía el Ejecutivo declararlo separado del cargo que venía desempeñando, no obstante haber de por medio, un contrato de estudios en el exterior. No tiene, entonces, validez el argumento de que la petición elevada por el actor ante Mincomunicaciones -ya ejecutoriado el Decreto de insubsistencia-, pueda o deba estimarse como una reposición, por la circunstancia de no habérsele notificado, sin advertirle los recursos que procedían. Es bien sabido que los actos-condición, como el que se debate, surten efectos inmediatos y no son susceptibles de recurso alguno por la vía gubernativa. De consiguiente, no puede afirmarse, con fundamento jurídico, que el Decreto número 2916 de 1968, calificado de “impropio y fraudulento” por el demandante, hubiese sido mal notificado. Conviene recordar, además, que la Ley 167 de 1941 señala varias etapas o momentos desde los cuales debe empezarse a contar los términos para interponer las correspondientes acciones contencioso -administrativas; o sean, la expedición, notificación o publicación del acto, o la ejecución del hecho u operación administrativa. Y en el caso presente se allegó al informativo el Diario Oficial de 12 de diciembre de 1968, en donde aparece la publicación del Decreto impugnado, estando, por tanto, prescrita la acción, al contarse los términos respectivos, aún a partir de la última fecha citada. Con lo anterior se demuestra que el acto sub-judice es totalmente ajeno e independiente del contrato de estudios celebrado por el demandante con la Administración, y que no era necesario que ésta al proferirlo, lo hubiese motivado,

por cuanto bastaba al Ejecutivo -como lo hizo-, invocar las facultades legales de que estaba investido. De otra parte, si el actor considera que, en realidad, la Administración Pública incumplió el convenio aludido y con ello le causó graves perjuicios, quiere decir que su reclamación debe ceñirla a las normas que sobre el particular estableció el Decreto 528 de 1964, al otorgar competencia al Consejo de Estado para conocer de las controversias suscitadas con la celebración de contratos administrativos. Las razones jurídicas antes expuestas, como también las expresadas por el Consejero Sustanciador en el auto suplicado, son suficientes para que la Sala de Decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirme, en todas sus partes, dicha providencia, dictada el seis (6) de diciembre de mil novecientos setenta y uno (1971). Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente a la oficina de origen. Alvaro Orejuela Gómez - Eduardo Aguilar Vélez - Rafael Tafur Herrán.- Susana M. de Echeverri, Secretaria.