CE-SEC2-1973-09-11

DESVIACION DE PODER – Planteamiento de la impugnación del acto Ineptitud de la demanda. No es fundada la excepción porque aunque no se señaló como infringida sino la disposición del Artículo 66 del C.C.A. la impugnación del acto se ha hecho por desviación de poder. Cuando esto ocurra la acusación no se plantea por violación directa e inmediata de una norma de derecho positivo propiamente, sino por violación del “postulado básico (el estado de derecho que pudiera enunciarse así: el poder público no se justifica sino en función de servicio a la colectividad” que es precisamente el fundamento para concluir “que la discrecionalidad con que pueden obrar los órganos del poder en ejercicio de sus atribuciones no es jamás ilimitada” (sentencia de 14 de septiembre de 1961, Anales del Consejo números 392/6, Página 316.). ACTO ADMINISTRATIVO – Revocación / ACTO ADMINISTRATIVO – Es procedente la revocación directa de su motivación según el artículo 21 del Decreto 2733 de 1959 La revocación, como es sabido es uno de los medios de extinguir los actos administrativos y puede pronunciarse bien por razones de oportunidad o conveniencia, bien por ilegitimidad. No consta cuál de estas razones guiara a la Administración en el presente caso, porque la Resolución no está motivada. Se produjo, sí subsiguientemente el reclamo elevado por la demandante contra el acto de su destitución. Y no sería aventurado pensar que ante este reclamo el Incora advirtió el error de haberse referido a causas de terminación de la relación

laboral entre particulares, y procedió a corregir ese error. El Artículo 21 del Decreto 2733 de 1959 no solamente permite, sino que ordena, revocar los actos administrativos en los varios supuestos que el mismo contempla, por cierto que sin distinguir en cuanto a la índole de las razones. Y no se ve la razón para que lo establecido respecto de los propios actos no sea aplicable a una parte de ellos, cual es su motivación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero Ponente: RAFAEL TAFUR HERRAN Bogotá D. E, once (11) de septiembre de mil novecientos setenta y tres (1973).

Radicación número: 0911

Actor: JUANA DE DIOS URIBE NIETO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA DESVIACION DE PODER. Cuando el acto se impugna por esta razón, la acusación no se plantea por violación directa e inmediata de una norma de derecho positivo propiamente, sino por violación del “postulado básico del estado de derecho que pudiera enunciarse así: el poder público no se justifica sino en función de servicio a la colectividad”.

REVOCACION DIRECTA DE LA MOTIVACION DE UN ACTO ADMINISTRATIVO. Es procedente según el Artículo 21 del Decreto 2733 de 1959. En virtud de apelación concedida al mandatario judicial del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria contra el fallo del Tribunal Administrativo del Cesar de fecha 6

de octubre de 1972, conoce esta Corporación del juicio que en acción de plena jurisdicción y por conducto de apoderado instauró la señorita JUANA DE DIOS URIBE NIETO para que por el Tribunal se hicieran estas declaraciones: “PRIMERA. Que es nula la Resolución número 0393, de 29 de septiembre de 1971, expedida por el Director del Proyecto Cesar No. 2 del Incora, con sede en Pailitas, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a mi poderdante para el cargo de Auxiliar de Administración 6 d. de ese Proyecto, que venía desempeñando y al cual había sido ascendida por Resolución número 340 de 17 de junio de 1970, de la Dirección del Proyecto. “SEGUNDA. Que como consecuencia de la nulidad anterior a mi poderdante se le debe restituir en el cargo dentro del tiempo que se fije en la sentencia, y se le deben pagar los sueldos dejados de pagar desde el día en que fuera separada del servicio y hasta la fecha en que en cumplimiento de la sentencia se le reintegre en el cargo, así como a las primas a que haya lugar. ”TERCERA. Que para efectos de las prestaciones sociales se declare que no existió interrupción en el servicio por el tiempo que estuvo separada en forma ilegal e injusta”. Fundamentos de hecho de las anteriores súplicas fueron los siguientes: “1. Mi poderdante, Juana (de Dios) Uribe Nieto venía trabajando en el INCORA desde el 1o de agosto de 1967, cuando por Resolución número 254 de 30 de

octubre de 1969 fue nombrada Auxiliar de Administración 6a., y luego ascendida al cargo de Auxiliar de Administración 6d. por medio de la Resolución número 340 de 17 de junio de 1970, de la Dirección del Proyecto Cesar No. 2, del lncora. “2. El 29 de septiembre de 1971, estando mi poderdante en ejercicio de su cargo, el Director del Proyecto Cesar No. 2, con sede en Pailitas, expidió la Resolución No. 0393, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento, alegándose en el parágrafo 1 de la Resolución: “Esta resolución se dicta en virtud de lo dispuesto en los numerales 2, 3, 5 y 11 del Artículo séptimo del Decreto 2351 de septiembre 4 de 1965. “3. La motivación del Decreto cuya nulidad solicito es materialmente inexacta, por cuanto no han tenido lugar los actos a que se refieren los mencionados numerales del Artículo séptimo del Decreto 2351 de 1965, y por ello no son ciertas las razones alegadas para destituir a mi poderdante”. Solamente señaló la demandante como disposiciones violadas las de la Ley 167 de 1941, concretamente el Artículo 66, por haberse producido el acto de su remoción “con desviación de las atribuciones propias del funcionario” respectivo, por motivos inexistentes y en “su modalidad especial de falsa e inexacta motivación”. En el propio libelo se consignó el hecho de que el Incora por acto posterior revocó la motivación dada en la resolución primitiva. Sólo que insistiendo la actora en que

sin embargo, la declaratoria de insubsistencia que se fundamentó en ella no se revocó igualmente, con lo cual continúa sin ser restablecida en sus derechos”. Dentro del juicio se allegó copia de ese nuevo acto que es la Resolución No. 401 de 15 de octubre de 1971. El recurso fue sustentado por el apelante y ya recibió el trámite correspondiente a la segunda instancia. Al sustentarlo ha propuesto también la excepción de inepta demanda que hace consistir en que no señalaron las disposiciones violadas con la Resolución acusada. Para la Fiscalía 4a. de la Corporación la excepción no es fundada y pide que la sentencia se confirme. Concluye así en su vista de fondo: “Si las razones expuestas en el acto enjuiciado no aparecen como ciertas y en cambio sí existen afirmaciones que dejan sin piso los motivos expuestos en aquél, debe concluirse que la motivación no se ajustó a la verdad y que por lo tanto la demandante no debía ser removida de su cargo, por lo menos por las razones o motivos que se expusieron en el acto a que este negocio se refiere. Y es que si bien es cierto que se trata de una empleada de libre nombramiento y remoción, para efectos de removerla de su puesto, el Director del Proyecto bien podía hacerlo sin necesidad de acudir a motivación de ninguna naturaleza, como no fuera la facultad de remoción que le confiere la Ley y la organización misma del lncora. Sin embargo, como a pesar de la facultad aludida el acto fue motivado, dicha motivación debe ajustarse a la verdad, pues de otra forma se favorecerían los atropellos a los derechos de los funcionarios o empleados de libre

nombramiento y remoción”.

SE CONSIDERA:

1. Ineptitud de la demanda. No es fundada la excepción porque aunque no se señaló como infringida sino la disposición del Artículo 66 del C.C.A. la impugnación del acto se ha hecho por desviación de poder. Cuando esto ocurra la acusación no se plantea por violación directa e inmediata de una norma de derecho positivo propiamente, sino por violación del “postulado básico (el estado de derecho que pudiera enunciarse así: el poder público no se justifica sino en función de servicio a la colectividad” que es precisamente el fundamento para concluir “que la discrecionalidad con que pueden obrar los órganos del poder en ejercicio de sus atribuciones no es jamás ilimitada” (sentencia de 14 de septiembre de 1961, Anales del Consejo números 392/6, Página 316.).

2. La acción. Por las transcripciones de la demanda hechas al principio está claro que no obstante la revocación de la Resolución 393 en el literal contenido de la motivación del acto que produjo la insubsistencia en el cargo que venía desempeñando la demandante, ella estima “que la falsedad de la motivación” subsiste y que es operante porque la revocatoria no fue acompañada del restablecimiento en sus derechos: el reintegro.

Ciertamente por medio de la Resolución No. 401 de 1971 (octubre 15) se derogó - fue el término empleadoel parágrafo 1 del Artículo 1o contenido en resolución No. 0393 de septiembre 29 de 1971”. Dicha Resolución 401 fue expedida con posterioridad al reclamo contra su

remoción elevado por la demandante el día 4 del mismo mes de octubre (folio 4). No se expresó su motivación. Se dijo expedirla en uso de las facultades legales y en especial las conferidas por la Resolución No. 11524 de 1969 emanada de la Gerencia General del Incora. El parágrafo de la resolución No. 393 decía: “Esta resolución se dicta en virtud de lo dispuesto en los numerales 2, 3, 5 y 11 del artículo séptimo del Decreto No. 2351 de septiembre 4 de 1965”. Disposición que consagra las justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, entre particulares, “por parte del patrono”. Aún cuando se dijo derogar -expresión propia para designar la extinción de los actos de carácter general-, en realidad lo producido por la Resolución No. 401 fue la revocación del parágrafo en cuestión de la 393. La revocación, como es sabido es uno de los medios de extinguir los actos administrativos y puede pronunciarse bien por razones de oportunidad o conveniencia, bien por ilegitimidad. No consta cuál de estas razones guiara a la Administración en el presente caso, porque la Resolución no está motivada. Se produjo, sí subsiguientemente el reclamo elevado por la demandante contra el acto de su destitución. Y no sería aventurado pensar que ante este reclamo el Incora advirtió el error de haberse referido a causas de terminación de la relación laboral entre particulares, y procedió a corregir ese error. El Artículo 21 del Decreto 2733 de 1959 no solamente permite, sino que ordena,

revocar los actos administrativos en los varios supuestos que el mismo contempla, por cierto que sin distinguir en cuanto a la índole de las razones. Y no se ve la razón para que lo establecido respecto de los propios actos no sea aplicable a una parte de ellos, cual es su motivación. Por tanto, si el Incora pudo legítimamente revocarla, por explicable error quizá, y si la revocatoria no ha sido objeto de reclamo por parte de la interesada, el acto primitivo, la resolución No. 393, que no requería motivación por tratarse de la remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, no resulta en modo alguno anulable. Estaba dentro de las atribuciones del Jefe administrativo correspondiente, producirla. Además no sobra hacer presente que la revocatoria ocurrió cuando todavía el acto no había sido acusado ante la jurisdicción. Dice el Tribunal que de la prueba indiciaria que obra en el informativo surge que sólo se trató “de acusar perjuicios económicos y agraviar moralmente a una empleada que venía prestando un servicio idóneo” a la Administración. Lo cual no ha sido óbice para que seguidamente agregue que acoge el concepto fiscal según el cual una carta dirigida por la demandante a la Gerencia General del Incora” parece que fue la causa determinante de la destitución”. De la carta, desde luego, no hay noticia positiva en los autos. Cuanto a la prueba indiciaria, parece que el Tribunal ha creído encontrarla en las constancias de folios 7 y 8 del proceso, ratificadas por sus firmantes al folio 41. La ratificación, sin embargo, se hizo sin las formalidades legales, o mejor,

contraviniéndolas: colectivamente en cuanto a la del folio 8; sin transcripción del texto materia de la diligencia en ambos casos, y lo que es más: haciendo los ratificados una manifestación en extremo vaga al respecto. Es decir, sin que pueda afirmarse que los hechos accesorios que suministran el indicio se encuentran debidamente probados. Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en desacuerdo con el concepto fiscal y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, REVOCA el fallo apelado de fecha 6 de octubre de 1972 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar en el presente juicio, y en su lugar, NIEGA las peticiones de la demanda. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión de fecha 31.8.73. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Eduardo Aguilar Vélez - Rafael Tafur Herrán – Alvaro Orejuela Gómez - Nemesio Camacho Rodríguez - Susana M. de Echeverri, Secretaria