CE-SEC2-1975-03-05

DERECHO A LA INAMOVILIDAD – No se tiene por el hecho de estar incapacitado el empleado por enfermedad / EMFERMEDAD DE LOS EMPLEADOS OFICIALES – No apareja el derecho a la estabilidad / INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD – Derechos del empleado Dos son los aspectos que plantea la demanda y en los cuales se fundamenta la ilegalidad del acto acusado. a) el hecho de. encontrarse incapacitado por enfermedad el actor, al momento de declararse la insubsistencia del cargo que desempeñaba, y b) la inamovilidad proveniente de ser profesor escalafonado en el escalafón de Enseñanza Secundaria. En cuanto al primer aspecto ha de decirse que, como lo sostiene el Tribunal, las normas que se citan para tal efecto no consagran derecho a permanecer en el cargo. Ellas, los Artículos 17 de la Ley 6a. de 1945, 11 del Decreto 1600 del mismo año y 18 del Decreto 3135 de 1968, otorgan a los empleados o trabajadores oficiales, el derecho a que se les pague una remuneración, a cargo de la Caja de Previsión a la cual se encuentran afiliados, durante el tiempo que dure la enfermedad, hasta por ciento ochenta días. No implica, desde luego, ese derecho a una remuneración, inamovilidad en el empleo. El funcionario o empleado puede ser despedido, pero la entidad de de Previsión está en la obligación de pagarle la remuneración que señalan las citadas normas y además, si la incapacidad dura más de ciento ochenta días, tiene derecho a otras prestaciones económicas y asistenciales. La enfermedad no apareja, como lo dice el a-quo: el derecho a la estabilidad en el cargo. Bien puede

el actor reclamar las prestaciones a que tiene derecho por su enfermedad, pero no obtener un reintegro al servicio, por haberse encontrado enfermo cuando fue despedido. Esto desde luego se predica de las personas que no gozan de un fuero distinto de permanencia en el cargo, o que no tengan período fijo, es .decir para las que son de libre nombramiento y remoción. DERECHO A LA INAMOVILIDAD – Para que un profesor goce de este derecho se requiere que se encuentre escalafonado y en funciones docentes / PROFESOR ESCALAFONADO - Para que goce de inamovilidad se requiere que se encuentre en funciones docentes / INSUBSISTENCIA – Profesor escalafonado En lo que hace relación al fuero que otorga el escalafón de Enseñanza Secundaria, es necesario apreciar algunos conceptos. El Artículo 9o. de la Ley 43 de 1945, dispone que “ningún profesor escalafonado en desempeño de sus funciones docentes oficiales podrá ser destituido de su cargo, sin antes ser excluido del escalafón”. Lo que quiere decir que no solamente se requiere para que un profesor goce de la inamovilidad que se halle escalafonado, sino que es necesario que se encuentre en funciones docentes, es decir, de enseñanza que a eso equivale la palabra docente, el que enseña. De donde se concluye que si el profesor no está en funciones de enseñanza, sino en otras diferentes, por más que se encuentre escalafonado, no goza del derecho de inamovilidad que le otorga el escalafón.

Nota de Relatoría: Con salvamento de voto del doctor Rafael Tafur Herrán

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: EDUARDO AGUILAR VELEZ Bogotá, D. E., cinco (5) de marzo de mil novecientos setenta y cinco (1975).

Radicación número: 0305

Actor: GUSTAVO MOJICA ARMELLA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE CONSTRUCCIONES ESCOLARES INSTITUTO COLOMBIANO DE CONSTRUCCIONES ESCOLARES ENFERMEDAD DE LOS EMPLEADOS OFICIALES. Los derechos, como el de remuneración a que da lugar la enfermedad, no implican inamovilidad o estabilidad en el cargo.

PROFESOR ESCALAFONADO. Para que un profesor goce de inamovilidad en el cargo que ejerce se requiere que se haya escalafonado y que se encuentre en funciones docentes, es decir, de enseñanza. Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Gustavo Mojica Armella, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, por medio de apoderado, solicitó que, previo el trámite correspondiente, se hicieren las siguientes declaraciones: “PRIMERA. Que es nula la Resolución No. 2297 de fecha 30 de septiembre de 1971 del Gerente General de Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE) por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor GUSTABO <sic> MOJICA ARMELLA en el cargo de Programador del Grupo Pedagógico del ICCE. “SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior, el Tribunal ordene al Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE) reintegrar al

demandante al mismo cargo d 1 cual fue ilegalmente removido, o a otro de igual o superior categoría, en el cual tendrá derecho a permanecer hasta que se le remueva conforme a la Ley. “TERCERA. Que igualmente disponga que el Instituto Colombiano de Construcciones Escolares debe pagar al demandado o a quien sus derechos represente la totalidad de las asignaciones dejadas de percibir, a partir de la fecha de la providencia demandada hasta cuando sea efectivamente restablecido en el cargo enunciado, declarándose, además, que para todos los efectos legalmente significantes tales como prestaciones sociales, pensión jubilatoria, etc., se considerará que no existió solución de continuidad en los servicios del demandante al Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE). “CUARTA. Que a la sentencia se dé cumplimiento dentro de los términos previstos en el Artículo 121 del C.C.A.”.

HECHOS: Los que sirvieron de fundamento a la acción, pueden resumirse así: El demandante fue inscrito conforme a la Ley en el Escalafón Nacional de Enseñanza Secundaria y pertenece a la primera categoría del citado escalafón.

El 21 de abril de 1970 el señor Mojica Armella tomó posesión del cargo de Rector del Instituto Nacional de Enseñanza Media Diversificada IMEN en Barranquilla, por nombramiento que se le hizo en forma regular. Este cargo lo desempeñó por un lapso de aproximadamente un año, hasta la fecha en que tomó posesión del mismo su reemplazo, señor José Enrique Castillo Pérez. Como el actor consideró y sigue considerando que la Resolución por medio de la cual se le declaró insubsistente viola su status de profesor Escalafonado de Enseñanza Secundaria,

demandó ante el mismo Tribunal Administrativo la nulidad de la mencionada resolución y como consecuencia que se le restableciera en su derecho. Sin renunciar a su derecho que le asiste a no ser desmejorado en su situación de profesor escalafonado, en el cargo de Rector, el señor Mojica Armella aceptó el cargo de programador del Grupo pedagógico del mismo Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE) para el cual se le nombró. Cuando se tuvo conocimiento de la existencia del juicio contra la Resolución No. 479 de 1971, que lo desvinculó como Rector, el Gerente del mencionado Instituto, como represalia a su actitud, profirió la Resolución No. 2297 de 30 de septiembre del mismo año de 1971, por la cual declaró insubsistente el nombramiento que había hecho al señor Mojica Armella en el cargo de programador del Grupo Pedagógico en el ICCE. El demandante se encontraba incapacitado por enfermedad y hospitalizado por cuenta de la Caja Nacional de Previsión Social para tratamiento de una úlcera duodenal activa, del 28 al 30 de septiembre y del 1o al 29 de octubre de 1971, y precisamente la insubsistencia se produjo dentro de es tiempo, ya que la Resolución No. 2297 del ICCE lleva fecha 30 de septiembre de aquel año, como puede confrontarse de las ordenes de hospitalización y fotocopia de los respectivos certificados médicos de incapacidad que se acompañan con la demanda. La Resolución No. 2297 de septiembre de 1971 que se enjuicia, lo mismo que la No. 479 de marzo del mismo año, también demandada en otro juicio, se produjo

con violación de normas superiores y con abuso y desviación de las atribuciones propias del funcionario del cual emana y lesionó claros derechos del demandante. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Se citaron como violadas las siguientes normas: Artículos 2, 16, 17, 20, 26, 30 y 39 de la Constitución Nacional; Artículo 1o del Decreto 237 de 1956; Artículos 17 de la Ley 6a. de 1945 y 11 del Decreto 1600 del mismo año; Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968; la Ley 43 de 1945, especialmente en sus Artículos 6o., 7o., 9o. y 10o.; la Ley 167 de 1941 en su Artículo 66 y normas concordantes y complementarias. Al exponer el concepto de la violación el demandante expresa que el Artículo 1o. del Decreto 237 de 1956 preceptúa que es obligación de las distintas dependencias oficiales dictar las providencias encaminadas a reconocer y pagar a sus trabajadores las incapacidades que se originen en enfermedades no profesionales. El ICCE no dictó esas medidas sino que declaró insubsistente el nombramiento del profesor Mojica Armella. haciendo caso omiso no solo de su status de profesor escalafonado. sino del derecho que le otorgaba la citada norma para no ser despedido por encontrarse incapacitado. Los Artículos 17 de la Ley 6a de 1945 y 11 del Decreto 1600 del mismo año prescriben a favor de los empleados un auxilio por enfermedad no profesional, hasta por 180 días, lo que

quiere decir que durante este lapso no pueden ser válidamente destituidos. Este mismo criterio se consignó en el Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968. El Tribunal, dice la demanda, sentó jurisprudencia, en otro caso, en el sentido de .que no puede despedirse a un empleado público que se encuentre incapacitado. La demanda analiza, además, las normas de la Ley 43 de 1945, que versa sobre los derechos de los profesores escalafonados, Los relaciona con las normas constitucionales que se citaron como violadas. FALLO DEL TRIBUNAL En sentencia proferida por el Tribunal el 7 de septiembre de 1973, no se accedió a las súplicas de la demanda. Consideró al a-quo que el demandante no acreditó su calidad de profesor escalafonado, a efecto de poder deducir su inamovilidad y consiguiente ilegalidad del acto acusado. De otro lado, estima el Tribunal, los Artículos 17 de la Ley 6a. de 1945, 11 del Decreto 1600 del mismo año y 18 del Decreto 3136 de 1968 prescriben a favor de los empleados incapacitados para desempeñar sus funciones, determinadas remuneraciones durante el lapso de la incapacidad, pero ello no les da la estabilidad en el empleo, tal como lo dice la demanda. El apoderado del actor interpuso r curso de apelación y el negocio fue enviado al Consejo de Estado. La segunda instancia se ha tramitado con el lleno de las formalidades que le son propias. No se observa causal de nulidad que invalide lo actuado. La Fiscalía Cuarta de la Corporación, en su concepto de fondo, opina

que debe revocarse la sentencia apelada y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. Estima la Colaboradora Fiscal que como en la segunda instancia se demostró que el actor se encontraba escalafonado en segunda categoría del escalafón nacional de Enseñanza Secundaria, se ha violado el Artículo 9o. de la Ley 43 de 1945, así como el 10o. del mismo estatuto y las normas constitucionales que garanticen el derecho de defensa. Como se ha citado para. sentencia, la, Sala para proferirla hace las siguientes, CONSIDERACIONES: Dos son los aspectos que plantea la demanda y en los cuales se fundamenta la ilegalidad del acto acusado. a) el hecho de. encontrarse incapacitado por enfermedad el actor, al momento de declararse la insubsistencia del cargo que desempeñaba, y b) la inamovilidad proveniente de ser profesor escalafonado en el escalafón de Enseñanza Secundaria. En cuanto al primer aspecto ha de decirse que, como lo sostiene el Tribunal, las normas que se citan para tal efecto no consagran derecho a permanecer en el cargo. Ellas, los Artículos 17 de la Ley 6a. de 1945, 11 del Decreto 1600 del mismo año y 18 del Decreto 3135 de 1968, otorgan a los empleados o trabajadores oficiales, el derecho a que se les pague una remuneración, a cargo de la Caja de Previsión a la cual se encuentran afiliados, durante el tiempo que dure la enfermedad, hasta por ciento ochenta días. No implica, desde luego, ese derecho a una remuneración, inamovilidad en el empleo. El funcionario o

empleado puede ser despedido, pero la entidad de de Previsión está en la obligación de pagarle la remuneración que señalan las citadas normas y además, si la incapacidad dura más de ciento ochenta días, tiene derecho a otras prestaciones económicas y asistenciales. La enfermedad no apareja, como lo dice el a-quo: el derecho a la estabilidad en el cargo. Bien puede el actor reclamar las prestaciones a que tiene derecho por su enfermedad, pero no obtener un reintegro al servicio, por haberse encontrado enfermo cuando fue despedido. Esto desde luego se predica de las personas que no gozan de un fuero distinto de permanencia en el cargo, o que no tengan período fijo, es .decir para las que son de libre nombramiento y remoción. En lo que hace relación al fuero que otorga el escalafón de Enseñanza Secundaria, es necesario apreciar algunos conceptos. El Artículo 9o. de la Ley 43 de 1945, dispone que “ningún profesor escalafonado en desempeño de sus funciones docentes oficiales podrá ser destituido de su cargo, sin antes ser excluido del escalafón”. (Subraya la Sala). Lo que quiere decir que no solamente se requiere para que un profesor goce de la inamovilidad que se halle escalafonado, sino que es necesario que se encuentre en funciones docentes, es decir, de enseñanza que a eso equivale la palabra docente, el que enseña. De donde se concluye que si el profesor no está en funciones de enseñanza, sino en otras diferentes, por más que se encuentre escalafonado, no goza del derecho de inamovilidad que le otorga el escalafón. En el caso a estudio, el profesor Gustavo

Mojica Armella ejercía él cargo de programador del Grupo Pedagógico del ICCE, esto es no desempeñaba funciones docentes, sino simplemente de programador. Es lógico que esos cargos los desempeñen personas con experiencia pedagógica, pero no son, se repite, cargos docentes. Por ello, no obstante que se acreditó que el demandante estaba inscrito en el escalafón de enseñanza secundaria, no goza de inamovilidad en el cargo que ejercía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, en desacuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de septiembre de 1973. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que el proyecto de este fallo fue discutido y aprobado en la sesión celebrada por la Sección Segunda el día 21 de febrero de 1975. Rafael Tafur Herrán, Con Salvamento de Voto. - Eduardo Aguilar Vélez - Alvaro Orejuela Gómez - Nemesio Camacho Rodríguez - Alvaro Soto Angel, Secretario SALVAMENTO DE VOTO: Respetando la autorizada opinión de mis distinguidos colegas de Sala, estimo que ha debido accederse a las peticiones del profesor Gustavo Mojica Armella, puesto que pertenece al Escalafón de Enseñanza Secundaria y, a mi parecer no es óbice

para reconocerle la estabilidad en el cargo el hecho de que este cargo fuera el de Programador del Grupo Pedagógico del ICCE sin funciones docentes propiamente dichas. A partir del 21 de Febrero de 1972, fecha en que se expidió el Decreto No. 223 sobre unificación y reestructuración del Escalafón Nacional y la profesión docente, esta profesión es tanto el ejercicio de las funciones docentes, en acto pudiera decirse, como el desempeño de “la administración educativa” (Artículo 2o. del Decreto), desempeño dentro del cual sin duda se encontraba el expresado profesor. Bien es cierto que, la norma resulta de fecha posterior al acto acusado, pero por una parte es bajo su vigencia cuando ha correspondido resolver el caso y por otra, es ella la que representa la legalidad en el momento del fallo Esta legalidad es la que debe restablecerse en la sentencia. Fecha ut supra Rafael Tafur Herrán