CE-SEC2-1989-02-17

PENSION DE VEJEZ / PENSION DE JUBILACION – Incompatibilidad / EMPLEADO PUBLICO / REGIMEN PRESTACIONAL Pensión de vejez para los empleados públicos sólo existe la consagrada en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y es incompatible con la de jubilación. La pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguro Social no es para los empleados públicos; pero si por error se reconoce, es incompatible con la de jubilación. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Presentación Tratándose de un escrito contentivo de un recurso extraordinario de anulación, que da lugar a un nuevo proceso puesto que aquel en el que se profirió la sentencia recurrida ya terminó con la ejecutoria de esta, es posible dar aplicación al artículo 142 del Código Contencioso Administrativo que se refiere a las demandas, permitiendo que si el signatario de las mismas reside en lugar distinto a aquel en el cual debe presentarla, la remita previa autenticación ante juez o notario de su residencia. Reiteración jurisprudencial del fallo de febrero 2 de 1989. Expediente 2379, doctora Clara Forero de Castro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO Bogotá, D. E., diecisiete (17) de febrero (02) de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número:

Actor: : FLOR ANGELA GUTIERREZ ACERO

Demandado: Referencia: Expediente número 2733.

La señora Flor Angela Gutiérrez Acero mediante apoderado interpone recurso

extraordinario de anulación contra la sentencia de 17 de marzo de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Antecedentes: Solicitó la señora Gutiérrez Acero ante el Tribunal la nulidad de las resoluciones por las cuales el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, le redujo la pensión vitalicia de jubilación que le había reconocido mediante Resolución número 0094 de 18 de enero de 1983; y como restablecimiento del derecho, el reconocimiento correcto de la prestación y el pago de las diferencias dejadas de devengar.

Hechos: 1° Después de varios años de servicios a la administración pública, el SENA, última entidad a la cual estuvo vinculada, le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. 2° Mediante Resolución número 1020 de septiembre 11 de 1985, el SENA ordenó compartir con el Instituto de Seguros Sociales la pensión reconocida a la actora, disminuyendo la prestación a una cuantía que no corresponde al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios.

La sentencia recurrida: El Tribunal negó las súplicas impetradas, por cuanto no encontró desconocimiento de derechos adquiridos ni violación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo ni de las demás disposiciones invocadas, dado que al reconocer la pensión el SENA hizo la salvedad de que cubriría la totalidad de la pensión mientras el Instituto de Seguros Sociales reconocía la pensión de vejez.

Que siendo incompatible ésta última con la de jubilación en el sector público,

carecían de fundamento las peticiones. Cargos formulados contra la sentencia: Se acusa de violar directamente, por falta de aplicación, el artículo 30 de la Constitución Nacional; los artículos 11 y 12 del Decreto 3041 de 1966; el artículo 8° del Decreto 433 de 1971. Por aplicación indebida, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968. Por interpretación errónea, el artículo 81 del Decreto 1848 de 1969 y los artículos 27 y 29 del Decreto 3135 de 1968. En la explicación de los cargos manifiesta la recurrente: que se le desconoció un derecho adquirido con justo título, ya que el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 estableció la mesada pensional equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios. Que los derechos adquiridos por medio de los actos administrativos tienen también una consagración legal. Que el Tribunal no tuvo en cuenta los artículos 30 de la Constitución Nacional; 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo siendo estos claros al no permitir la revocación de un acto que reconoce derechos, sin la voluntad expresa del titular, consentimiento que no se dio en el presente caso. Que se confundió la pensión de vejez consagrada en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, con la denominada "seguro, riesgo o pensión de vejez", establecida en los Decretos 3041 de 1966, artículos 11 y 12 y en los artículos 6° y 8° del Decreto 433 de 1971. Y precisa que,

la pensión de jubilación, la pensión de retiro por vejez y el seguro, riesgo o pensión de vejez, son prestaciones diferentes en su concepto, cuantía y régimen legal. Que el artículo 8° del Decreto 433 de 1971 regula la compatibilidad de pensiones del Instituto de Seguros Sociales con cualquier otra pensión.

Concepto fiscal: El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado opina que no es procedente la tramitación del recurso bajo examen, porque éste no se presentó en la secretaría del Tribunal que dictó la sentencia, como lo exige el artículo 198 del Código

Contencioso Administrativo. La Sala procede a decidir el recurso mediante las siguientes, Consideraciones: Habrá de analizarse en primer término el aspecto procesal planteado por el señor Fiscal Cuarto de la Corporación. El recurso, dirigido al Consejo de Estado se presentó, para ser enviado al Tribunal Administrativo del Tolima, ante el presidente y secretario del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Fue remitido al Tribunal del Tolima en donde se recibió el 27 de abril de 1987; y éste a su vez, lo envió al Consejo de Estado, a donde llegó el 19 de mayo de 1987. Estima la Sala que tratándose de un escrito contentivo de un recurso extraordinario de anulación, que da lugar a un nuevo proceso puesto que aquel en el que se profirió la sentencia recurrida ya terminó con la ejecutoria de esta, es posible dar aplicación al artículo 142 del Código Contencioso Administrativo que se refiere a las demandas, permitiendo que si el signatario de las mismas reside en lugar distinto a aquel en el cual debe presentarla, la remita previa autenticación

ante juez o notario de su residencia. Dicha formalidad tiene por objeto garantizar la autenticidad del escrito respectivo. Y en donde existe la misma razón debe aplicarse la misma disposición. La norma pertinente para el recurso de anulación, artículo 198 del Código Contencioso Administrativo, prevé que el escrito, dirigido al presidente de la Sala Plena del Consejo de Estado, se presente ante la secretaría del Tribunal que dictó la sentencia. Pero no contempla la hipótesis de residencia del recurrente en un lugar distinto. En el caso sub júdice este Tribunal era el del Tolima y el libelo se presentó ante el presidente y el secretario del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para luego remitirlo al del Tolima, al cual estaba destinado; y dicho Tribunal cumplió su obligación de enviarlo al Consejo de Estado. Examinando la fecha de ejecutoria de la sentencia se observa que se cumplió el 31 de marzo de 1987; luego el término para interponer el recurso vencía el 30 de abril de 1987, habiendo sido recibido en el despacho judicial de destino el 27 de abril. Ante su oportuna presentación y pecando más bien por exceso que por defecto en cuanto a las formalidades para garantizar la autenticidad del escrito, y no pudiéndose argumentar que el Tribunal autor de la sentencia no hubiera tenido conocimiento de la interposición del recurso, sería demasiado rigorismo, que sacrificaría el fondo a la forma, acceder a lo solicitado por el señor fiscal en su concepto. Resuelve entonces la Sala, analizar los cargos formulados y tomar decisión de fondo. a) Violación por falta de aplicación de los artículos 30 de la Constitución Nacional;

69 y 73 del Código Contencioso Administrativo; 11 y 12 del Decreto 3041 de 1966; 8v del Decreto 433 de 1971. En este cargo hace alusión la recurrente al desconocimiento de su derecho adquirido a devengar completa la pensión de jubilación que le había sido reconocida, y a la revocatoria directa sin su consentimiento expreso y escrito de un acto que había creado derechos a su favor. Es obvio que los derechos garantizados por el artículo 30 de la Constitución Nacional son aquellos adquiridos con justo título. Si bien es cierto que por reunir los requisitos de tiempo de servicio al Estado y edad, la señora Flor Angela Gutiérrez adquirió el derecho a pensión, no lo es menos, que esa pensión es incompatible con la de retiro por vejez que el Decreto 3135 de 1968 consagra para el sector público. Por esa razón y por un mal entendimiento que se ha dado a los artículos 2° literal b) y 8° del Decreto 433 de 1971, el SENA al reconocerle la pensión de jubilación, previo la disminución del monto de la misma a su cargo, cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez. Como lo anotó el Tribunal, en el artículo 3° de la resolución respectiva —0094 de 18 de enero de 1983— se tuvo presente la fecha de 4 de diciembre de 1983, en la cual la señora Gutiérrez cumpliría 55 años, y así el Seguro Social con el reconocimiento de pensión de vejez, contribuiría al pago de la ya decretada. Como es evidente que la señora Gutiérrez Acero en su calidad de empleada pública no

tiene derecho al disfrute de dos pensiones por el mismo tiempo de servicios, el Tribunal en su sentencia no infringió el artículo 30 de la Constitución Nacional. Tampoco los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo pues en este caso no se produjo revocatoria directa del acto que reconoció la pensión sino decisión de compartir su pago con el Instituto de Seguros Sociales, en cumplimiento precisamente de la resolución que según el libelo, se revocó directamente.

Ahora bien: por las mismas razones expuestas anteriormente a la recurrente no le son aplicables ni los artículos 11 y 12 del Decreto 3041 de 1966 ni el 8° del Decreto 433 de 1971, que se refieren a prestaciones para el sector privado y los llamados trabajadores oficiales.

No se da entonces la violación directa de estas normas, para que el cargo pueda prosperar. b) Violación por aplicación indebida del artículo 31 del Decreto 3135 de 1968. La invocación que de este artículo hizo el Tribunal en su sentencia es correcta. Los empleados públicos están sometidos a un régimen prestacional único y no pueden ser simultáneamente considerados como empleados públicos y como trabajadores particulares o trabajadores oficiales. Y es un mandato legal que no debe desconocerse —art. 31 del Decreto 3135 de 1968— el que consagra para el sector público incompatibilidad entre las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez. No es de recibo que la recurrente quiera hacer valer su condición de empleada pública para que se le reconozca la pensión de jubilación, y sustraerse al régimen

legal que le es propio cuando sus normas consagran incompatibilidades prestacionales. Por tanto, el cargo no prospera. c) Violación por interpretación errónea del Decreto ley 1848 de 1969, artículo 81 y de los artículos 27 y 29 del Decreto 3135 de 1968. Para sustentar este caso la recurrente insiste en la diferencia conceptual que existe entre la pensión de jubilación, la de retiro por vejez, y el seguro, riesgo o pensión de vejez que paga el Instituto de Seguro Social. En efecto, son muy diferentes estas prestaciones. La confusión en cuanto a su reconocimiento se ha creado a raíz de la disposición contenida en el literal b) del artículo 2° del Decreto 433 de 1971, citado en el libelo, según la cual, los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal que para los efectos del Seguro Social obligatorio serán asimilados a trabajadores particulares, estarán sujetos al seguro social obligatorio. Esta norma no se refiere ni puede referirse a los empleados públicos que jamás, y para ningún efecto, se asimilan a trabajadores particulares. Se refiere sí a los trabajadores oficiales al servicio de las entidades mencionadas. Pensión de vejez para los empleados públicos sólo existe la consagrada en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y es incompatible con la de jubilación.

La pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguro Social no es para los empleados públicos. Pero si por error se reconoce, es incompatible con la de jubilación. Ante la imposibilidad de analizar hechos concretos que serían objeto de prueba, basta afirmar para que el cargo no prospere, que no se da la violación directa de las normas citadas, pues el Tribunal no incurrió en error en su interpretación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: No prospera el recurso de anulación propuesto por la señora Flor Angela Gutiérrez Acero, contra la sentencia de 17 de marzo de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso número 4938, por ella incoado. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día diez (10) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

ALVARO LECOMPTE LUNA, AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER, CON SALVAMENTO DE VOTO; CLARA FORERO

DE CASTRO.

MIGUEL A. PERILLA P., SECRETARIO