CE-SEC2-1989-03-15

PENSION GRACIA / PERSONAL DOCENTE / CARGO ADMINISTRATIVO El Tribunal no tenía porqué declarar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972 según el cual los profesionales de la docencia llamados a ocupar cargos administrativos relacionados con la enseñanza, conservan el carácter de docentes y tienen derecho a todos los beneficios para los efectos de ascenso en el escalafón y pensión de jubilación, aduciendo que había sido declarado inexequible el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 por sentencia de la Corte.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá, D. E., quince (15) de marzo (03) de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número: Actor: LUIS BERNARDO CASTRO GARZON Demandado: Referencia: Expediente número 895 (12257). Recurso extraordinario de anulación

(Reconstrucción —Decreto extraordinario 3825 de 1985—). Reconstruido el proceso de la referencia mediante auto de veintiséis de septiembre de mil novecientos ochenta y seis, corresponde a la Sala entrar a decidir acerca del recurso extraordinario de anulación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Primera— a cinco de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro, que denegó las peticiones de la parte actora, las que consistían en declarar la nulidad de los Decretos números 058 de 1982 —31 de mayo— y 0980 —1º de junio— expedido

por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, y por los cuales se le retiró del servicio docente del cargo de "coordinador de oficina en la Sección de Establecimientos Privados —División de Inspecciones—", y se aclaró parcialmente el mismo en el sentido de que se le retira del servicio del empleo de "Inspector de Educación", y, además, en que se declarase que "al momento de ser retirado", tenía derecho a seguir ejerciendo el cargo y a gozar del derecho a la pensión de jubilación y que no existe solución de continuidad en el ejercicio del cargo y que, por lo tanto, el tiempo que dure cesante como consecuencia de los actos acusados, le debe ser tenido en cuenta para ascensos en el escalafón, prestaciones sociales y demás derechos jurídicos y económicos. Impetróse así mismo el reintegro al cargo o a otro de superior categoría, la condena al Departamento de Cundinamarca al pago de todos los sueldos, prestaciones sociales, bonificaciones y demás adehalas a la asignación básica mensual, desde cuando se produjo el mencionado retiro hasta cuando se produzca su reintegro efectivo. Cargos contra la sentencia recurrida: Violación directa por interpretación errónea de los artículos 62, 64 y 215 de la Constitución Política; 15 de la Ley 89 de 1982; 33 de la Ley 6º de 1945; 7º del Decreto Ley 320 de 1949; 1º del Decreto Ley 2285 de 1955; 1º de la Ley 141 de 1961; 5º del Decreto Ley 224 de 1972; 1º, 2º, 3º, 26, 27, 28, 31, 32, 36-h y 68 del

Decreto Ley 2277 de 1979; 9º del Decreto Ley 2285 de 1968; 9º, 25 y 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 "por cuanto, al denegar las pretensiones de la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció y dejó de aplicar las normas constitucionales y legales que consagran el régimen especial de inamovilidad relativa de los educadores oficiales en sus cargos hasta la edad de retiro forzoso (65 años), así como aquellas normas que contemplan el régimen legal de excepción que hace compatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación, hasta la edad de retiro forzoso". Del extenso concepto de la violación y de la incidencia de ésta en la parte resolutiva del fallo impugnado (fls. 75 a 89) se harán las acotaciones pertinentes en la parte considerativa de este proveído.

Vista del Ministerio Público: Luego de compendiar los distintos aspectos o argumentos con los cuales el recurrente da pie a su criterio acerca de la anulación que cabe al fallo impugnado, la señora Fiscal Quinta de la Corporación dice: "1. El derecho de inamovilidad relativa: Los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en cuanto a requisitos para obtener pensión de jubilación, eran aplicables al recurrente; por tanto, al reunirlos para acceder a la pensión 20 años de servicios y 55 de edad, la administración podía optar por dejarlo en el servicio o retirarlo como efectivamente lo hizo mediante los actos acusados.

"El derecho a la estabilidad, derivado de la inscripción en el Escalafón, protege a los docentes hasta el momento en que reúnan los requisitos para que se les reconozca y pague la pensión de jubilación. Tal ha sido la jurisprudencia constante del honorable Consejo de Estado. "Así las cosas, es claro que el recurrente no tiene derecho ninguno al reintegro que solicita. "No se ve violación directa de las normas señaladas. "2. La compatibilidad legal existente entre la pensión de jubilación y el sueldo proveniente del desempeño de empleos docentes oficiales. "En cuanto a este aspecto el Tribunal en su sentencia, acogiendo el concepto fiscal y después de un extenso estudio declaró la excepción de inconstitucionalidad del artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972, aduciendo que al haber sido declarado inexequible el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 por sentencia de 20 de febrero de 1981 por considerarse que el Ejecutivo no había recibido facultades para referirse al régimen de compatibilidades y pensión, iguales razonamientos llevaban a la declaración de tal excepción. "A juicio de este Despacho no procedía tal declaratoria ya que el asunto controvertido no era el de la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para los docentes, sino el derecho que cree tener el actor al reintegro a su cargo por no haber llegado a la edad de retiro forzoso. "Es claro que la compatibilidad a la que se alude no puede convertirse en factor de estabilidad para los docentes. Es decir, que para dilucidar el derecho del actor no era necesario dejar de aplicar el artículo 5º del Decreto 224 de 1972.

"Resumiendo, la Fiscalía concluye que aun cuando a su juicio sigue vigente la compatibilidad entre sueldo y pensión para los docentes, no se ve al confrontar la sentencia recurrida con las disposiciones constitucionales y legales invocadas, que éstas hubieran sido infringidas en forma directa. "En los anteriores términos esta Agencia del Ministerio Público rinde concepto adverso a la prosperidad del recurso extraordinario de anulación" (fls. 115 a 116). De esta suerte, para resolver

Se considera:

I. El recurso extraordinario de anulación, establecido por el Código Contencioso Administrativo que contiene el Decreto Ley 1 de 1984 como un medio sui géneris de impugnación contra sentencias ejecutoriadas (art. 194), señala como única causal la violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantiva (art. 197), dependiendo su prosperidad de quien lo interponga formule los cargos en tal forma que demuestre 3a incidencia de la violación en la parte resolutiva del respectivo fallo (art. 199, numeral 3).

Es claro entonces que la causal de anulación, como acaba de verse y como ha tenido ocasión de explicarlo la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, consiste en el quebranto directo de la norma constitucional o de la norma sustancial, sin apreciación alguna de cuestiones de índole fáctica o relativa a la prueba de los hechos, quedando descartadas eventuales violaciones a leyes o reglas meramente procesales. Por lo tanto, para que se pueda considerar esa posible vulneración es indispensable demostrar que en la sentencia acusada hay

errores sobre la existencia, la validez o el alcance que pueda tener un precepto de esa naturaleza, de tal modo que trascienda en la parte resolutiva del fallo. Es, por ende, lo que los tratadistas han denominado error iuris in iudicando (error puramente jurídico), o sea, la primera causal para casar una sentencia, demarca el Código de Procedimiento Civil, bien sea que ese yerro recaiga acerca de la existencia o validez de la norma, o sobre su significado, o sobre la relación existente entre el hecho que la ley considera hipotético y el concreto que se ha dilucidado o tratado de dilucidar en el fallo cuestionado.

II. Para la Sala no hay duda alguna que todas las normas legales citadas como violadas por interpretación errónea son de carácter sustantivo o sustancial, pues se ocupan de describir el régimen especial que cobija, en la legislación colombiana, a los docentes, en lo que atañe a sus derechos o prerrogativas. De manera que, bajo este aspecto, cabe examinar si, en verdad, hubo violación directa, por interpretación errónea, de las normas precisadas por el recurrente, tal como se hará seguidamente: A) Es incontrovertible que para el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de los docentes en sus diversos niveles y modalidades, existe un régimen especial

(art. 1º del Decreto Ley 2277 de 1979), y que por el mismo no solamente están comprendidos los maestros propiamente dichos, sino también quienes desempeñen cargos de dirección y coordinación en los planteles educativos, de supervisión o inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de

consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio del ramo (art. 2º ibídem). Sin embargo, para ser tenido como docente, para que así se goce "de los derechos y garantías" propias de la respectiva carrera, es indispensable que se halle inscrito en el escalafón, que sea designado para un empleo de dicha naturaleza y que tome posesión del mismo (art. 27). Si se dan los tres requisitos, el docente "no podrá ser suspendido o destituido... sin antes haber sido suspendido o excluido del escalafón", siendo esto último posible sólo por "ineficiencia profesional o mala conducta comprobadas..." (art. 28). Además, por ser educador de carrera, se "tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso" (art. 31); en otras palabras, el ejercicio de la profesión no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación "siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad" (art. 5º, Decreto Ley 224 de 1972); B) "El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad". Tal es el texto del artículo 5º del Decreto 224 de 1972,

que entró a regir el 21 de febrero del mismo año. Y el 6º dice: "Los profesionales de la docencia en ejercicio o inscritos en el escalafón que hayan sido o que sean llamados a ocupar cargos administrativos relacionados con la enseñanza elemental, secundaria o media, capacitación, supervisión e investigación científica en el Ministerio de Educación Nacional o en organismos descentralizados del sector educativo, conservarán el carácter de docentes y disfrutarán de todos los beneficios para efectos de ascenso en el escalafón y pensión de jubilación" (Se subraya). La primera de las normas transcritas (el art. 5º del Decreto 224 de 1972) no fue aplicada por el Tribunal en la sentencia acusada porque estimó que fue expedida por el Gobierno sin facultades expresas del Congreso en la respectiva ley, mas por eso mismo, amerita un examen más detenido para precisar dichos alcances; y en cuanto a la segunda (art. 6º ibídem), sobre todo en lo que hace a la frase que se ha subrayado, es necesario analizarla para entender su cabal sentido. Para la Sala, y en esto está concorde con el pensamiento de su colaboradora Fiscal, el Tribunal no tenía porqué declarar la excepción de inconstitucionalidad respecto al artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972, aduciendo que había sido declarado inexequible el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 por sentencia de la Corte de fecha 20 de febrero de 1981. No era el tema de la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para los docentes lo que se debatía, sino el derecho

del actor al reintegro al cargo. Es más: En el mismo fallo citado, la Corte afirmó: "...ha sido tradicional y reiterada la tendencia del legislador al consagrar como salvedad a la prohibición del artículo 64 de la Carta, la coexistencia de pensión y sueldo para las personas dedicadas a las actividades docentes, en razón de los beneficios que éstas reportan a la comunidad". Y más adelante precisa: "Con respecto al primer inciso del demandado artículo 70, es preciso anotar enfáticamente, que su contenido no hace otra cosa que reiterar por parte del Ejecutivo, la vigencia de las disposiciones aplicables hoy en día en materia de reconocimiento y pago de pensiones de jubilación, lo mismo que en materia de compatibilidad entre el goce de la dicha pensión y el ejercicio de la docencia, por lo que toca al sector laboral de los maestros; y con respecto al cual, por lo mismo, no se modifica para nada el estatus vigente para el mentado gremio. Estima la Corte, que si bien dicho inciso primero resulta inexequible, no lo es en modo alguno por el hecho de haberse reiterado la mencionada vigencia de las normas en cita, la cual sigue intangible a todas luces..." A su turno, esta Sección Segunda ha dicho en sentencia de 15 de noviembre de 1983 (expediente 5705, Consejero ponente doctor Alvaro Orejuela Gómez): "... no desapareció la compatibilidad entre sueldo y pensión para los institutores, pues como lo sostiene la misma corporación (se refiere a la Corte) aquella sigue intangible, por cuanto está consagrada con anterioridad en otra norma legal como

es el artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972, que continúa rigiendo y cuya vigencia deberá preverse como uno de los estímulos a que alude la Ley 14 de 1971, para el Magisterio del país en general, y para quienes están dedicados a la ardua, ingrata y nunca bien remunerada labor de enseñanza; y porque, además, con el ordenamiento legal en referencia, el Gobierno nacional, investido de facultades extraordinarias, quiso establecer una especial y justa excepción que favoreciera tanto en el aspecto económico como profesoral (sic) a estos meritorios y perseverantes servidores del Estado". De manera que en lo que atañe a la excepción de inconstitucionalidad que declaró el Tribunal en la sentencia recurrida que lo llevó a no aplicar el artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972, hubo, sin duda, un error de interpretación, motivo suficiente para anular la sentencia. Por consiguiente, hubo también interpretación errónea de las normas sustantivas que se citaron y transcribieron arriba (arts. 1º, 2º, 27, 28 y 31 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 5º y 6º del Decreto Ley 224 de 1972). De allí que la Sala no comparta los criterios que la señora Fiscal sentó al respecto en su vista de fondo en el sentido de que "aun cuando a su juicio sigue vigente la compatibilidad entre sueldo y pensión para los docentes, no se ve al confrontar la sentencia recurrida con las disposiciones constitucionales y legales invocadas, que éstas hubieran sido infringidas en forma directa". Aunque la tesis que se desprende de esa afirmación, o sea que la compatibilidad entre sueldo y pensión

de jubilación para los docentes debe entenderse en cuanto a que la administración puede discrecionalmente conservar en el servicio al docente pensionado, puesto que la ley lo autoriza, interpretando las normas que regulan el escalafón y su finalidad puede así mismo retirarlo del servicio si a bien lo tiene, ha sido igualmente sostenida reiteradamente por la Corporación, desde hace mucho tiempo, ello no obsta para recoger, como lo hace con ocasión del presente proveído, esta doctrina de la Sala. Porque en verdad, releyendo con más detenimiento las normas en cita, al observar que el ejercicio de la docencia "no será incompatible con el ejercicio de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad", indudablemente la disposición consagra un derecho en favor de los docentes, que priva a la administración de la facultad discrecional de desvincularlos del beneficio que la ley ha establecido para ello, de una manera incompleta desde la Ley 12, y que ha venido consolidándose a través de leyes posteriores; C) En este orden de ideas, habráse de declarar próspero el recurso extraordinario de anulación interpuesto en el caso in examine y, asumiendo entonces el papel de Tribunal de instancia, examinando la situación fáctica con base en las pruebas que son antecedentes en el proceso que culminó en el fallo acusado y que permiten concluir que el señor Castro Garzón, ciertamente estaba, cuando se dictó el acto que declaró insubsistente su nombramiento en un cargo evidentemente docente, habrá de acceder a las peticiones que hiciera la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Anulase la sentencia de 5 de octubre de 1984, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Primera—, en este asunto.

2. En su lugar, decláranse nulos, los actos administrativos contenidos en los Decretos números 0958 y 0980 de 1982 —31 de mayo y 1º de junio, respectivamente—, originarios de la Gobernación del Departamento de

Cundinamarca.

3. Declárase igualmente que el señor Luis Bernardo Castro Garzón, en el momento de ser retirado del servicio docente, tenía derecho a seguir ejerciendo el cargo de inspector de educación y a devengar pensión de jubilación.

4. Ordénase el reintegro del señor Luis Bernardo Castro Garzón al cargo docente que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, siempre que no hubiere cumplido sesenta y cinco (65) años de edad.

5. Ordénase al Departamento de Cundinamarca a pagar al señor Luis Bernardo Castro Garzón el valor de todos los sueldos, prestaciones sociales, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde cuando se produjo el retiro del servicio hasta cuando se produzca su reintegro efectivo o hasta cumplidos los sesenta y cinco (65) años de edad si esta circunstancia hubiese tenido ocurrencia antes del reintegro.

6. Declárase que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo

por parte del señor Luis Bernardo Castro Garzón, y que, por lo tanto, el tiempo que transcurra entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y una de las dos circunstancias mencionadas en los dos numerales precedentes, ha de ser tenido en cuenta para todos los efectos legales relievantes. Copíese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de su origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 10 de marzo de 1989.

ALVARO LECOMPTE LUNA, AYDEE ANZOLA LINARES, AUSENTE; IGNACIO

REYES POSADA, CONJUEZ; REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER,

MIGUEL A. PERILLA P., SECRETARIO