CE-SEC2-1989-06-21

INSUBSISTENCIA / ACTO DISCRECIONAL El acto administrativo que se ha acusado es de aquellos que los doctrinantes —y también la jurisprudencia— clasifican como discrecionales, es decir, dictado en razón de facultades que la ley ha otorgado a la autoridad administrativa en aras del buen servicio público, sin que para proferirlo se hayan establecido reglamentaciones específicas ni exigido motivaciones expresas para emitirlo, pues, como se deduce de su lectura, es un acto por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de un empleado público, no vinculado a carrera administrativa alguna, y por lo tanto, de libre remoción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá, D. E., veintiuno (21) de junio (06) de mil novecientos ochenta y nueve. (1989)

Radicación número: Actor: CIRO ENRIQUE RODRIGUEZ ARENAS Demandado: Se decide la apelación interpuesta por la parte demandada, Instituto Geográfico "Agustín Codazzi", contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Primera— el veintiséis (26) de febrero de mil novecientos ochenta y dos (1982), en el juicio de plena jurisdicción adelantado, por conducto de mandatario judicial, por el señor ingeniero Ciro Enrique Rodríguez Arenas a fin de obtener, entre otras pretensiones, la nulidad de la Resolución número 497 de 1978 —13 de abril—, por la cual el Director General del

establecimiento público arriba mencionado, declaró lo insubsistente del cargo que desempeñaba, es decir, el de Jefe de Sección de Personal Asistencial, Clase Vgrado 22. El fallo ahora recurrido accedió a la mayoría de las peticiones de la demanda, salvo la que atañe a que se ordene a la entidad demandada que, cuando se presente la vacante se ascienda al actor y se le nombre en el cargo de Jefe de Sección de Personal Asistencial Clase V, grado 22, y las que conciernen a la indemnización por no haber podido disfrutar de una beca que le había otorgado el Gobierno al señor Rodríguez Arenas, y al pago de la suma que determinen los peritos entre el precio que debía pagar el actor por el apartamento adjudicado en el Fondo Nacional del Ahorro y el precio comercial de dicho departamento. O sea, que el proveído que ahora ha de revisarse fue favorable a la parte actora en lo atinente a la declaratoria de nulidad del acto impugnado, a la orden de reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, y al pago de sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su retiro del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro. Para ello tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: "Se controvierte en este proceso la legalidad de la Resolución número 497 de abril 13 de 1978, por medio de la cual el Director General del Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' declaró la insubsistencia del nombramiento del Ingeniero Geógrafo Ciro Enrique Rodríguez Arenas del cargo de Profesional Universitario, Clase VIII, Grado 21, de la División de Investigaciones de la Subdirección de

Investigación y Divulgación Geográfica. "Se encuentra demostrado que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada entre el 19 de octubre de 1966 y el 16 de abril de 1978 y que en el momento de su retiro no figuraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa. "De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se establece plenamente que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi declaró la insubsistencia del nombramiento del actor cuando aún no había culminado un proceso disciplinario que le adelantaba en relación con unos hechos ocurridos en la ciudad de Tuluá el día 15 de noviembre de 1976 con motivo de la pérdida de la suma de $ 39.000.00 que la entidad le había entregado en su condición de empleado de la Subdirección de Investigación y Divulgación Geográfica, como avance para gastos de la comisión del Proyecto de Estudios Socioeconómicos para la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. En efecto, adelantada una investigación administrativa en relación con esos hechos, la entidad demandada, en primer término, declaró la responsabilidad administrativa del demandante por negligencia de la administración y manejo de los dineros del Instituto y lo condenó a la devolución de la suma pérdida, mediante las Resoluciones números 445 y 1379 de abril 4 y septiembre 23 de 1977. Posteriormente, se adelantó el trámite previsto para los procesos disciplinarios de la entidad demandada, citando a Comité Laboral, elaborando los cargos, desarrollando el Comité Laboral en el cual se escuchó en descargos al inculpado y luego, antes de dictarse la providencia

resolviendo sobre el mérito de la investigación disciplinaria, se dictó el acto acusado. "Es cierto que el nominador tiene la facultad de declarar la insubsistencia del nombramiento de los empleados no inscritos en la carrera administrativa, pues así lo indican los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de

1973. Sin embargo, es evidente que la administración también tiene la obligación de adelantar y culminar los procesos disciplinarios promovidos contra sus empleados, brindándoles la oportunidad de desvirtuar los cargos que se les formulan. Lógicamente estos procesos se deben definir, bien sea aplicando alguna de las sanciones disciplinarias o exonerando la responsabilidad al inculpado, antes de proceder a la desvinculación del servicio mediante la figura de la declaratoria de insubsistencia, pues de lo contrario se desconocería el principio del debido proceso consagrado en el artículo 26 de la Constitución Nacional debido que al encontrarse cuestionada su conducta generalmente se establece una relación de causalidad entre la insubsistencia y los cargos endilgados y el empleado resulta afectado, sin que previamente se le hubiera definido su situación disciplinaria. "De esta manera resulta que la facultad de libre remoción que tiene el nominador sufre una limitación en el evento de que se adelante la investigación disciplinaria contra el empleado, por cuanto el retiro del servicio solamente es procedente mediante la destitución, cuando exista mérito para esa sanción. Si se declara la insubsistencia del nombramiento en momentos en que se adelanta proceso disciplinario se entiende que las razones para esa determinación están relacionadas con la conducta atribuida al empleado en esa investigación y, por

tanto, en la práctica se convierte en una sanción impuesta sin el agotamiento del procedimiento legal. "Lo anterior significa que el nominador no tiene facultad para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción cuando se adelanta contra éste un proceso disciplinario. Por consiguiente, la administración incurre en abuso de poder si se dicta un acto declarando la insubsistencia del nombramiento de un empleado que está siendo investigado disciplinariamente. "Como los funcionarios públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido, resulta que las normas que distribuyen la competencia son de orden público y, por tanto, su desconocimiento permite la declaratoria oficiosa del abuso de poder y la consiguiente declaratoria de nulidad del acto que ha sido expedido con ese vicio. "En estas condiciones, si bien es cierto que el apoderado del demandante no invocó el abuso de poder como fundamento de sus pretensiones, ello no es óbice para que esta Sala lo declare y acceda a la petición de nulidad del acto de insubsistencia, como en efecto lo debe hacer, sin necesidad de entrar en el análisis de la impugnación fundamentada en la desviación de poder, la falsa motivación y los vicios de forma. "Así mismo se debe ordenar el restablecimiento del derecho en cuanto el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento de la desvinculación del servicio y hasta que se produzca su reintegro. "En cuanto a la petición para que se ordene a la entidad demandada que cuando

se presente la vacante se ascienda al actor y se nombre en el cargo de Jefe de Sección de Personal Asistencial Clase V, Grado 22, se debe negar teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 207 del Decreto 1950 de 1973 para proveer las vacantes que se presenten en cargos para los cuales se formó la lista de elegibles, prevalece los empleados de carrera administrativa elegibles en el concurso de ascenso, lo cual dice que el demandante que ocupó el tercer lugar en el concurso abierto sólo tenía una expectativa para ser nombrado en el empleo mencionado. "Tampoco se debe acceder a las peticiones cuarta y quinta de la demanda, relativas a la indemnización de perjuicios '... por no haber podido disfrutar de la beca que le había otorgado el Gobierno de Francia' y con la condena al pago de '... la suma que determinen los peritos como diferencia entre el precio que debía pagar el doctor Ciro Enrique Rodríguez Arenas por el apartamento adjudicado en el Fondo Nacional del Ahorro y el precio comercial de dicho apartamento'. En primer lugar, en la acción de plena jurisdicción el restablecimiento del derecho derivado de la nulidad de un acto sólo comprende las consecuencias directas e inmediatas de éste, mas no la amplia indemnización de perjuicios con sus conceptos de daño emergente y lucro cesante y, por tanto, las referidas peticiones no encuadran dentro del restablecimiento del derecho. En segundo lugar, los hechos en que fundan las peticiones no se demostraron en el curso del proceso" (fls. 23 a 27).

El recurrente, en su alegato de conclusión, solicita que se decrete la ineptitud de la demanda por haberse aducido en ella un "concepto de violación no acorde con las normas violadas (ordinal 4º, art. 84 del anterior C. C. A., hoy ordinal 4º del art. 137 del actual, Decreto Ley 1 de 1984). Para ello sostiene: "Como quiera que la labor de los Tribunales Contenciosos Administrativos y la del mismo honorable Consejo de Estado mediante la acción de nulidad, se dirige a tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta, sometiendo la administración pública al imperio del derecho, es de forzosa necesidad que la presunción de legalidad de un acto administrativo, que tutelan los artículos 192 y 193 de la Constitución Nacional, no puede ser desvirtuada por quienes las impugnan, con simples presunciones o 'razonamientos de hombre', medio probatorio proscrito de nuestros estatutos procesales, ni por simples inferencias entre unos hechos y el acto impugnado, amén, de que debe ceñirse la demanda en estrictu sensu, al cumplimiento de los presupuestos procesales o requisitos legales que los artículos 84 del anterior Código Contencioso y el artículo 137 del actual (Decreto 1 de 1984) exigen; todo esto con el objeto de garantizar el principio universal de la 'igualdad de las partes ante la ley procesal'. "Igualmente sabido es que las causales que anulan un acto administrativo son: "1. Expedición irregular: Es decir el desconocimiento de reglas o procedimientos plenamente establecidos para la validez del acto. "2. Abuso de poder: Bien por falta de competencia o bien en la extralimitación en

las funciones del agente. "3. Desviación de poder: Determinado por error en los motivos o falsa motivación. "Sentado lo anterior, se tiene que en el acápite de 'expresión de las disposiciones violadas y concepto de violación' (fl. 7 del libelo), el actor arguye que: "'La Resolución 497 de 1978 (abril 13) «por la cual se declara insubsistente un nombramiento en la Subdirección de Investigación y Divulgación Geográfica» dictada por el Director General del Instituto Geográfico «Agustín Codazzi» en uso de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el Decreto 1167 de 1969 es nula por falsa motivación o haber sido dictada con desviación de poder, por cuanto los hechos indicados en el acápite pertinente de esta demanda demuestran claramente de lo que se trató fue de aplicar una sanción disciplinaria, la destitución, cuando ya había prescrito la acción disciplinaria administrativa de que tratan los artículo 144 a 148 del Decreto 1950 de 1973 y sin haber seguido el procedimiento establecido en los artículos 149 a 167 del mismo decreto ni los señalados en la Junta Administradora del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. ..' "Y agrega (fl. 7): “‘Y se impuso una sanción en la resolución impugnada...' "A folio 8 de la demanda el actor afirma: " 'Tan ostensible es la falsa motivación que alego que el mismo Instituto Geográfico «Agustín Codazzi» en la convocatoria. ...’ " 'La falsa motivación y el desvío de poder en que incurrió el Director General del

Instituto Geográfico «Agustín Codazzi» al dictar la resolución cuya nulidad se impetra violó el derecho de defensa del doctor Ciro Enrique Rodríguez Arenas consagrado en el artículo 26 de la Constitución Nacional, por cuanto para hacerla aparecer como un acto de libre remoción de un empleado público, se dictó de comuniqúese y cúmplase, o se le negó el derecho de notificarse personal de ella e interponer el recurso de reposición consagrado tanto en el artículo 167 del Decreto 1950 de 1973, como en el artículo 34 del Acuerdo número 5 de 1969. ..' "Sobre el particular, es necesario observar que la Resolución número 497 de abril 13 de 1978 acusada y declarada nula por parte del honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no tiene por ninguna parte, motivación alguna, que permita acusarla por desviación de poder determinada por falsa motivación.

Entonces se pregunta: ¿En dónde está la falsa motivación de un acto que no está motivado? "De otra parte, es necesario observar que el demandante confunde la figura de la declaratoria de insubsistencia con la destitución, las cuales son jurídicamente independientes y autónomas y están definidas claramente en la ley como más adelante se analizará. Resaltado lo anterior, se colige que se acusa un acto sin tener la certeza jurídica de su naturaleza lo cual conduce necesariamente a que se emitan juicios y acusaciones que conllevan a la confusión y valorización legal no acorde a la realidad de los hechos y que conducen necesariamente a que se presente la ineptitud de la demanda por las razones planteadas.

"Tan ostensible es la falta de claridad pretensional que el demandante afirma que 'la resolución acusada se dictó de comuniqúese y cúmplase violando de esta manera el artículo 26 de la Constitución Nacional, porque se le negó el derecho de notificarse personalmente de la misma y por ende poder interponer los recursos'. "Al respecto hay que anotar que la Resolución 497 de 1978 es un acto discrecional dictado con base en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973; que no requiere notificación personal, toda vez que con el hecho de hacerlo, se estaría forzando a la administración a que motivara su acto administrativo, aspecto este que atentaría contra la esencia misma de la liberalidad discrecional. En lo concerniente a las citas de disposiciones presuntamente violadas el actor relaciona normas de carácter legal e internas del Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi'. "Sin embargo no explica en donde se origina la violación acorde con la vialidad fáctica, toda vez que como ya se anotó el nominador utilizó la facultad discrecional consagrada en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. "Sobre la ineptitud el honorable Consejo ha sostenido reiteradamente que la acción contencioso administrativa es una confrontación entre el acto hecho u operación administrativa con las normas consagratorias de derechos civiles o administrativos, para saber si éstos se quebrantaron y para ello es de necesidad imprescindible puntualizar cada uno de los preceptos que establecen esos derechos a fin de verificar sin duda alguna si la administración al pronunciarse

sobre el caso concreto, obró o no dentro de la legalidad. "Pero esa labor no es posible con planteamientos generales como el que hace la demanda al citar genéricamente (Ver fls. 7-8-9 de la demanda) estatutos legales que reglamentan materias y hechos de diferente naturaleza aunque el estatuto puede comprender lo citado por el actor, como lo hace a folio 8 del libelo en la 'expedición en forma irregular' 'que la Dirección General del Instituto Geográfico «Agustín Codazzi» violó los artículos 144 a 167 del Decreto 1950 de 1973, y a los señalados en los Acuerdos 22 de 1961, 49 de 1964 y 10 de 1966 ni a los indicados en la Resolución 1134 de 1972', donde el actor no precisa ni desarrolla en dónde está el concepto de violación, si la norma acusada no es destitución, ni requiere para su expedición procedimientos especiales distintos a los de los artículos 26 del Decreto 2400 de 1963 y 107 del Decreto 1950 de 1973. "Ahora a folio 9 de la demanda en el capítulo tercero de la División de Poder, ni siquiera, dice cuáles son las normas presuntamente violadas, luego la excepción debe prosperar, por cuanto la justicia ante lo contencioso es rogada y no oficiosa y por ende al Tribunal Contencioso no le es dable adecuar el proceso ni expedir fallos extra petita o ultra petita (Ver del honorable Consejo de Estado. Sentencias de 17 de noviembre de 1955. Auto 12 de abril de 1962; Sentencia de 26 de julio de

1963 Anales Segundo Semestre 1963 Tomo 66 números 401-402, página 152; Sentencia de 14 de octubre de 1964. Anales 1964, Tomo 68, página 87)" (fJs. 3 a 6). Luego apunta sus críticas a la sentencia del Tribunal hacia uno de los argumentos que sirvieron de base a la misma o sea la investigación administrativa que se siguió al señor Rodríguez Arenas por la pérdida de unos dineros. Al respecto, dice: "El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada afirmó que se demostró una investigación administrativa y se adelantó un proceso disciplinario en relación con unos hechos ocurridos en la ciudad de Tulúa el día 15 de noviembre de 1976 con motivo de la pérdida de la suma de $ 39.000,00 que la entidad le había entregado al doctor Ciro Enrique Rodríguez Arenas en su condición de empleado de la Subdirección de Investigación y Divulgación Geográfica, como avance para los gastos de la comisión del proyecto de Estudios Socioeconómicos para la Corporación Autónoma de la Regional del Cauca C.V.C. y agrega la Corporación Contenciosa que igualmente está demostrado que el Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' declaró la responsabilidad administrativa del demandante por negligencia y lo condenó a la devolución de la suma perdida, mediante las Resoluciones 445 y 1379 de abril 4 y septiembre 23 de 1977. Posteriormente arguye que se adelantó el trámite previsto para los procesos disciplinarios de la entidad, citando a Comité Laboral en el cual se le escuchó en descargos al inculpado y luego, antes de dictarse la providencia resolviendo sobre

el mérito de la investigación se dictó el auto acusado. "Añade el a quo que, al encontrarse cuestionada la conducta del actor, 'generalmente9 se establece una relación de causalidad entre la insubsistencia y los cargos endilgados y el empleado resulta afectado sin que previamente se le hubiera definido su situación disciplinaria. "Sobre el particular cabe destacar que el Tribunal dio por probado un nexo de causalidad entre el acto acusado y el procedimiento investigativo de los hechos acaecidos en el año de 1976; nexo que no existe por las siguientes consideraciones: "a) Los hechos materia de investigación que el Instituto demandado adelantó en contra del actor ocurrieron el 15 de noviembre de 1976; "b) El Comité Laboral se convocó y reunió el día 27 de febrero de 1978 con todos los representantes; "c) Se desintegró la Comisión de Personal porque el sindicato representante del actor alegó la prescripción de la acción disciplinaria; "d) Posteriormente los representantes de la entidad ya no como miembros de un Comité de Relaciones Laborales e independientemente de la cuestión puramente disciplinaria recomiendan el retiro del servicio del ingeniero Ciro Enrique Rodríguez Arenas; "e) Desde la fecha de la ocurrencia de los hechos, la convocatoria y reunión del Comité, hasta la fecha de la expedición del acto acusado transcurrieron en el primer caso quince (15) meses y en el segundo evento cincuenta y cinco (55) días, términos que impiden concluir que los motivos de la investigación, fueron la causa de la insubsistencia del nombramiento. Retiro que está explicado por el mismo Director General del Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' al afirmar en

certificación juramentada que las razones de la desvinculación obedecieron a criterios de buen servicio utilizando para ello la facultad discrecional que consagra el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. "De lo expuesto se pregunta: ¿Ante una comisión de personal que lo único que hace, es sugerir una recomendación y que por demás no existía por haberse disuelto; existe el nexo de causalidad necesario, que el Tribunal afirma que se dio, pero no se ha probado? "Ahora el Tribunal manifiesta ante esta situación que, 'generalmente' se establece una relación de causalidad entre la insubsistencia y los cargos endilgados, generalidad esta que no se puede inferir por existir prueba en contrario cual es la declaración juramentada del Director General que obra en el expediente. "El Fiscal Séptimo del Tribunal Contencioso Administrativo en su vista de fondo manifiesta que 'es posible que el Instituto hubiera querido sancionar al demandante, lo cual no está probado... Pero lo cierto es que no lo sancionó. Porque no se puede tornar como sanción el retiro de un empleado a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, no es posible dar el carácter de destitución, al retiro de un funcionario a través de aquella modalidad. Lo que sí era cierto es que el Instituto quería retirar, prescindir de los servicios del actor. Tan es así que profirió la resolución impugnada. Pero no puede confundirse querer 'retirar del Instituto al señor Ciro Enrique Rodríguez Arenas', que querer 'sancionarlo', pues esto último implica el empleo de la palabra sacramental

destitución. "III. Medios probatorios. "Indicios: La sentencia se fundamentó en la existencia de un indicio circunstancial entre los hechos acaecidos el día 15 de noviembre de 1976 y la investigación administrativa adelantada por esos mismos hechos en contra del señor Ciro Enrique Rodríguez Arenas, para concluir que la declaratoria de insubsistencia fue una consecuencia y tuvo sus razones en dichos actos. Es decir se pretende probar los elementos subjetivos que indujeron al Director General del Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' para expedir el acto acusado; es impeles inferencias entre los hechos ocurridos en el año de 1976, el comité desarrollado 15 meses después y la decisión administrativa impugnada, expedida 55 días ulteriormente. "Como ya se dijo anteriormente, dicha prueba cabalística se desvirtúa por la declaración juramentada del Director General del Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' en la cual hace ver que la declaratoria de insubsistencia del actor obedeció a razones del buen servicio y para ello ejercitó la facultad discrecional del artículo 26 del Decreto 2400 dp 1968 en concordancia con el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. Es decir que para evitar razonamientos ilógicos es el mismo expedidor del acto impugnado quien establece las razones de orden fáctico y legal de dicha declaratoria de insubsistencia. "Prueba documental: Con respecto a la anotación que aparece a folio 134 de la hoja de vida y que el Director General del Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' manifiesta en escrito juramentado reconocer, no se puede inferir cosa distinta que

la orden que imparte el nominador a la dependencia encargada para que proceda a elaborar la respectiva decisión administrativa, haciendo ver, por demás, que el mismo Director General estaba de acuerdo con la 'sugerencia' presentada a su consideración por dos representantes de la entidad y ésta como muy acertadamente lo manifestó el Fiscal Séptimo del Tribunal no era otra cosa 'que el retiro del funcionario, pero este retiro podía ocurrir de dos modos: O declarando insubsistente su nombramiento, lo cual implicaba sanción alguna, o destituyéndolo que sí lo era'. "Certificación juramentada: Obra en el expediente certificación bajo juramento del Director General del Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' en donde expresa categóricamente los elementos subjetivos que lo llevaron a expedir la providencia impugnada amén de los fundamentos legales en que los mismos se sustentaron. "Con respecto a esta prueba cabe destacar de que en una valoración de los distintos medios probatorios que obran en el expediente, por emanar expresamente de una de las partes en controversia es oponible a cualquier otro medio o principio de prueba. "Declaración de terceros: A instancia del demandante declararon en este proceso los señores Mario Germán Rodríguez S. y Jorge Córdova L., de cuyos testimonios cabe destacar: "1. El Ingeniero Ciro Enrique Rodríguez Arenas era simple candidato entre otros muchos funcionarios del Instituto para una beca en Francia. "2. Que el Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' con respecto a la posible beca alegada por el actor, ni ninguna otra entidad gubernamental adelantaron las gestiones legales pertinentes a que se contraen los Decretos 1950 de 1973 y 150

de 1976 en materia de comisiones de estudios al exterior, es decir no se habían consolidado derechos a favor del demandante. "3. A los testigos no les consta lo ocurrido dentro del Comité de Relaciones Laborales hechos en el Instituto al demandante, por no haber participado directamente dentro del mismo. "4. El testigo Jorge Córdova L. fue declarado insubsistente por el Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' con antelación a su declaración. "IV. La insubsistencia y la destitución. "La facultad discrecional y la destitución son dos instituciones diferentes, autónomas e independientes. En virtud de la primera, la administración, separa a un funcionario del cargo en orden a la cabal prestación de un servicio, según lo dispone el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y la destitución es una sanción fundamentada en el artículo 12 en el artículo 12 (sic) del Decreto 2400 de 1968 la cual se impone mediante un proceso disciplinario previo. Tan cierto es lo anterior que el artículo 146 del Decreto 1950 de 1973 establece: “‘La acción disciplinaria y la aplicación de sanciones serán procedentes aunque el empleado se haya retirado del servicio'. "Y el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973 preceptúa: “‘El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce: “‘1º Por declaratoria de insubsistencia. “‘7º Por destitución'. "A lo expuesto anteriormente se deduce que: "a) La sanción a que haya lugar como consecuencia de un proceso disciplinario se puede imponer así el nombramiento del funcionario que haya sido declarado

insubsistente, pues de esa forma lo establece la ley; "b) De las normas transcritas se deduce que la facultad discrecional no queda limitada aunque se hubiere realizado un proceso disciplinario por cuanto la sanción como se recalca puede ser impuesta posteriormente (arts. 146 y 105 del Decreto 1950 de 1973). "La tesis de que insubsistencia y destitución son dos instituciones de naturaleza legal distintas y autónomas es sostenida doctrinalmente por el propio Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca por ejemplo en las sentencias de fechas julio 28 de 1981 expediente 5303, actor Eduardo Guerrero Segura y la de 26 de febrero de 1982, expediente 3829, actor Daniel Martínez Cabrales amén de que el Fiscal Cuarto de ese honorable Consejo de Estado sostiene dicho acierto. "V. Derecho de defensa. "Como quiera que se arguye vulneración del artículo 26 de la Constitución Nacional cabe destacar que sin perjuicio de la facultad discrecional utilizada por la entidad demandada en el acto acusado, y a que se contrae el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, dentro de la investigación administrativa adelantada por el Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' al actor por hechos acaecidos en la ciudad de Tulúa (Valle) en el año de 1976 y que pretende establecer como nexo con el acto impugnado, se le oyó en declaración de descargos y decretaron las pruebas idóneas para el esclarecimiento de esos hechos los cuales debidamente evaluados llevaron a la administración a condenar al señor Enrique Rodríguez Arenas mediante las Resoluciones 445 de 14 de abril de 1977 y 1379 de 23 de

septiembre del mismo año, las cuales obran en el expediente, en la hoja de vida del actor, providencias que cabe resaltar fueron demandadas ante el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, según expediente número 78 —E-039—, habiéndose obtenido fallo favorable al Instituto Geográfico de fecha 28 de marzo de 1980. "No sobra destacar que en aras de ese mismo derecho de defensa varios meses después los representantes del señor Enrique Rodríguez Arenas dentro de un comité alegaron prescripción de la acción disciplinaria por haber pasado más de un año entre los hechos y lo investigado. "Petición: Por las anteriores consideraciones solicito comedidamente a esa honorable Corporación se declare prima facie la excepción de la ineptitud de la demanda invocada con base en los razonamientos fácticos y de orden legal expuestos en el acápite primero de este escrito o en su defecto se denieguen las súplicas de la misma con fundamento en los distintos razonamientos expuestos en los ordinales 2º y siguientes de este alegato de conclusión" (fls. de 7 a 12). El expediente original contentivo del proceso sub lite destruyóse durante los aciagos acontecimientos de 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia de Bogotá, por lo que hubo de ser reconstruido ante la solicitud formulada por el apoderado del Instituto Geográfico "Agustín Codazzi";