CE-SEC2-203-1982-01-15

VACANCIA DEL CARGO / DECLARATORIA Procede tanto para los empleados de libre nombramiento y remoción como para las inscritas en carrera administrativa. Se considera que la declaratoria de vacancia por abandono, no requiere previo adelantamiento del proceso disciplinario consagrado en los artículos 149 a 167, del Decreto 1950 de 1973, pues éste está reservado a las investigaciones que puedan dar lugar a la imposición de una de las sanciones disciplinarias, dentro de las cuales no se encuentra la declaratoria de vacancia por abandono del cargo. Si el empleado demuestra la existencia de una causa justificativa de tal abandono la administración está obligada a revocar su determinación o abstenerse a declararla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO OREJUELA GOMEZ Bogotá, D.E., quince (15) de enero (01) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: FABIO DE JESUS RINCON MARIN

Demandado: Referencia: Juicio No. 4.822 AUTORIDADES NACIONALES En demanda presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, el señor Fabio de Jesús Rincón Marín, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 67 de la Ley 167 de 1941, solicitó de esa Corporación que mediante sentencia definitiva se hicieran las siguientes declaraciones: "Primera.- Que se solicite a la Junta Administradora de Deportes de Arauca copia de la Resolución número 003 de enero 4 de 1978, mediante la cual se destituyó a

Fabio de Jesús Rincón Marín. Lo mismo que la copia del mensaje de fecha 12 de enero de 1978 mediante el cual se le comunicó su destitución (artículo 86 del C.C.A). "Segunda.- Que se declare la nulidad total de la. Resolución número 003 de enero 4 de 1978, expedida por el director de la Junta Regional o Administradora del Deporte de Arauca mediante la cual se declaró la destitución de Fabio de Jesús Rincón Marín por abandono del cargo. "Tercera.- Que se ordene al Director de la Junta Regional o Administradora de Deportes de Arauca la restitución o reintegro del señor Fabio de Jesús Rincón Marín como Instructor Asistente de Fútbol de la Junta Administradora de Arauca, con retroactividad al lo. de enero de 1978, con la remuneración que devengaba o con la que se le asigne a quien desempeñe dicho cargo con norma posterior, teniendo en cuenta su tiempo de servicio o antigüedad. "Cuarta. Que el Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte —Junta Administradora del Deporte de Arauca, tiene que pagar al demandante señor Fabio de Jesús Rincón Marín, la totalidad de las remuneraciones que dejó de percibir desde cuando fue ilegalmente destituido de su cargo (1o. de enero de 1978) hasta cuando sea reintegrado a sus funciones sin perjuicio de los aumentos de sueldos que se hubieren producido. Así como también de los sueldos que se le adeudan en la actualidad. "Quinta. Que el demandante tiene derecho a todas las primas, salarios, bonificaciones y aumento que se haga para quien desempeñe el cargo de

Instructor Asistente de Fútbol de la Junta Administradora del Deporte de Arauca durante todo el tiempo que transcurra el desempleo ocasionado por la Resolución demandada. "Sexta. Que se declare que no ha existido solución de continuidad para ningún efecto legal, ni para las prestaciones sociales en general (Cesantías, vacaciones, primas, bonificaciones, viáticos, jubilación, etc.) en el período que el demandante ha estado fuera del servicio público a causa de la Resolución demandada". Como Hechos constitutivos de la acción ejercitada, el Tribunal de Instancia los sintetiza, así: "El actor empezó a trabajar en el Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte (Coldeportes), desde el lo. de mayo de 1972, en su cargo de Monitor de Fútbol en el Municipio de Saravena de la Intendencia Nacional de Arauca, hasta el año de 1974, por contrato de trabajo. 'Tara el año de 1975 el actor siguió trabajando con el mismo establecimiento, ya no como contratista sino como empleado público y fue nombrado Secretario Ejecutivo de la Junta de Deportes de la misma localidad de Saravena. "En el año de 1976, la Institución suprimió el cargo de Secretario Ejecutivo y fue nombrado nuevamente como Instructor Asistente de Fútbol. "Dice el señor apoderado del actor, que a raíz del nombramiento del señor Enrique Vargas Vanegas como Director Regional de Coldeportes para la intendencia nacional de Arauca, se dedicó a hostigar y a entorpecer las labores del actor, sancionándolo, por ejemplo, por no enviar algunos informes, solicitados en el Oficio 347 de noviembre 4 de 1977, sanción consistente en suspensión del trabajo

por tres días, sin derecho a sueldo, la cual fue confirmada a raíz de la reposición solicitada por el actor. "Posteriormente, y por Resolución 095 de diciembre de lo. de 1977, el actor es trasladado a Arauquita y en el mismo mes y año se le comunica su traslado al Corregimiento de Cravo Norte, a partir del lo. de enero de 1978. "El 12 de enero de ese año, según la Resolución acusada, el actor es destituido del cargo por abandono del mismo en vista de que no se hizo presente en su nueva sede". Se deducen como disposiciones infringidas por la vigencia de las resoluciones impugnadas los artículos 33, 79, 126, 127, 130, 131,143, 149, 150, 151, 152, 153 y 156 del Decreto 1950 de 1973. Sobre las normas precedentes, el apoderado del accionante hace el respectivo análisis jurídico a efecto de demostrar la violación de que fueron objeto, como también el derecho que dice asistirle en el reclamo formulado. El Tribunal del conocimiento puso fin a la primera instancia del proceso mediante sentencia desestimatoria de las pretensiones demandadas, contra la cual se interpuso recurso de apelación ante esta entidad. La Fiscalía Cuarta de la Corporación en su vista reglamentaria, es de concepto que se confirme el fallo recurrido por las razones allí expresadas. Rituado el juicio dentro de las prescripciones de ley y no observándose causal de nulidad que pudiese invalidar la actuación, la Sala procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Solicita el apoderado de la parte actora que previa declaratoria de nulidad de la Resolución número 003 de enero 4 de 1978, expedida por el Director Regional de la Junta Administradora de Deportes de Arauca, se ordene el reintegro al cargo que ocupaba su mandante, y como consecuencia, se le reconozcan y paguen todos los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue separado del servicio hasta aquélla en que efectivamente sea restablecido al mismo. El argumento principal de la demanda radica en el hecho de que la autoridad nominadora declaró la insubsistencia del accionante, fundándose para ello en el abandono que de las funciones del Instructor Asistente de Fútbol en Cravo Norte hizo el demandante, sin que tal proceder estuviera precedido del procedimiento disciplinario consagrado en los artículos 149 a 167 del Decreto 1950 de 1973. En primer término, conviene destacar que esta Corporación en reiteradas oportunidades, ha sostenido que el Decreto 2400 de 1968 y su Reglamentario el 1950 de 1973,solamente opera para aquellos funcionarios o empleados públicos del ámbito nacional; pero que cuando no existen en los departamentos, municipios y entidades descentralizadas de cualquiera de estos órdenes, normas de esa misma jerarquía, tales estatutos deberán observase con respecto a los servidores de dichos entes, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 8o. de la Ley 153 de 1887. En el asunto sub-lite, no se encuentra acreditado ningún estatuto de personal de la

Junta Administradora de Deportes de Arauca, en donde aparezcan nítidamente reguladas las situaciones de personal, como sí lo contiene el Decreto 2400 de 1968 y su Reglamentario 1950 de 1973, razón por la cual, se dará aplicación a estos estatutos, confórmese deja explicado anteriormente. En virtud del acto acusado la Entidad demandada declaró la vacancia del cargo ejercido por el accionante bajo las consideraciones "Que por medio de la Resolución número 108 de diciembre 27 de 1977, se trasladó al señor Fabio de Jesús Rincón Marín, Instructor Asistente de Fútbol de la Junta Administradora de Deportes de Arauca, con sede en Saravena, para que prestara sus servicios como tal en el Corregimiento de Cravo Norte, a partir del día 1o. de enero de 1978. Que hasta la fecha, el empleado no se ha presentado en su nueva sede ni ha informado a la Junta sobre esta situación". Conforme a lo planteado por el apoderado del demandante, el primer aspecto que se debe dilucidar es lo relativo a la facultad de la Administración para remover a uno de sus funcionarios no escalafonados en la Carrera Administrativa, (en el expediente no aparece prueba que demuestre esa condición), mediante la declaración de vacancia del empleo desempeñado, sin tener en cuenta el procedimiento disciplinario consagrado en la Ley. De acuerdo con lo anterior, es evidente que la declaratoria de vacancia por abandono del cargo procede tanto para los empleados de libre nombramiento y remoción como para los inscritos en la Carrera Administrativa, por cuanto, de una

parte, los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, que regulan la administración del personal civil que presta sus servicios en la Rama Administrativa, no establecen ninguna limitación en cuanto al ámbito de aplicación y, de otro lado, los artículos 47 y 239 de los mismos estatutos, respectivamente, señalan, que la cesación definitiva de funciones por cualquiera de las causales indicadas en los artículos 25 y 105, dentro de los cuales se encuentra el abandono del cargo, implica el retiro del empleado de la Carrera Administrativa, salvo el caso de supresión del empleo. Conforme a los artículos 25 del Decreto 2400 de 1968 y 105 del 1950 de 1973, las causales de retiro de los servidores son entre otras, la insubsistencia del nombramiento, la renuncia regularmente aceptada, la supresión del empleo, la pensión de jubilación, la invalidez absoluta, la edad, la destitución y el abandono del cargo. Con base en lo antes expuesto, se considera que la declaratoria de vacancia por abandono, no requiere el previo adelantamiento del proceso disciplinario consagrado en los artículos 149 a 167 del Decreto 1950 de 1973. Significa lo anterior que el abandono del cargo es una figura independiente, con características especiales que la distingue de las demás causas de retiro, toda vez que el mismo Decreto al regular lo relativo a éstas le asignan una norma a esa forma de separación, como son los artículos 126, 127 y 128. Con fundamento en lo antes dicho, es evidente que la declaratoria de vacancia por abandono del empleo no requiere el previo adelantamiento del procedimiento

disciplinario, pues éste está reservado a las investigaciones, que puedan dar lugar a la imposición de una de las sanciones disciplinarias, dentro de las cuales no se encuentra la declaratoria de vacancia por abandono del cargo. Establecido como queda que la declaratoria de vacancia por la causal anotada no requiere el agotamiento del proceso disciplinario, es preciso señalar que tampoco se ha indicado procedimiento especial alguno. Por consiguiente, a la Administración sólo le basta verificar el hecho que configura el abandono y la ausencia, para proceder a declarar la vacancia. Obviamente, si el empleado demuestra la existencia de una causa justificativa de tal abandono, la Administración está obligada a revocar su determinación o abstenerse a declararla, por cuanto dichas circunstancias no se han configurado, de modo tal que sea procedente la declaratoria de vacancia por abandono del cargo. En el asunto sub-judice, debe examinarse si la Administración cumplió o no con la exigencia de la verificación del abandono y con la averiguación preliminar sobre la ausencia de una causa justa. En la notificación de la Resolución impugnada se dice que el actor fue trasladado desde el 27 de diciembre de 1977 al corregimiento de Cravo Norte, sin que hasta la fecha (enero 4 de 1978) se hubiera presentado en su nueva sede, ni hubiera informado a la Junta sobre esa situación. Por consiguiente, debe entrarse a estudiar si el apoderado del demandante desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, pues, en tal evento, éstos adolecerán de falsa motivación, la cual conforme a reiterada

jurisprudencia de la Corporación determinaría la nulidad del acto. Sobre este aspecto del debate la Sala se identifica plenamente con uno de los apartes de la vista Fiscal reglamentaria en el que manifiesta: "Pese a la declaración de insubsistencia, contenida en el artículo único de la Resolución número 003 de 4 de enero de 1978 (folio 36), es lo cierto que en esta providencia no se hizo uso de la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento del actor, sino que regladamente se declaró vacante el cargo por abandono del mismo. Ninguna duda puede ofrecer este aserto, dado el contenido de la decisión y de los considerandos del acto impugnado. Bien es sabido que en los supuestos fácticos a que se contrae la Resolución 003 lo que procede es la declaratoria de la vacancia del empleo conforme a lo dispuesto en los preceptos 127 y 22, ordinal 10 del Reglamento 1950 de 1973, sin que pueda admitirse que la figura jurídica in examine cambió su verdadera naturaleza por la simple denominación "insubsistencia", ya que una errónea calificación del acto administrativo no puede variar su esencia y contenidos jurídicos. "La demanda afirma que el acto acusado transgrede el artículo 127 del Reglamento 1950 de 1973, en razón de que al actor no se le comprobó ninguno de los hechos que dan nacimiento a la figura del abandono del cargo, especialmente el indicado en el numero 4o. del precepto 126 ibídem. "No probó el actor los hechos en que apoya la presunta violación de las disposiciones anteriormente citadas, si se examinan con atención los documentos

aportados por aquél al proceso. En consecuencia, no puede admitirse que exista violación de tales preceptos ni, por ende, que el acto acusado sea nulo por las razones que en este aspecto esgrime el libelo inicial. "El acto acusado no quebranta las disposiciones contenidas en los preceptos 130, 131, 143, 149, 150, 151, 152, 153 y 156 del Reglamento 1950 de 1973, por cuanto en el caso sub-judice no se trata de una sanción disciplinaria (destitución) sino, como atrás se vio, de una declaratoria de vacante por abandono del cargo, figuras jurídicas totalmente distintas. Para declarar la vacante por abandono del cargo no es menester que se siga previamente proceso disciplinario alguno porque, sencillamente, el objeto y el fin que se persigue con este mecanismo es diferente del objeto y fin de aquél, lo que se percibe nítidamente de la lectura de los textos reglamentarios que cita la demanda, no siendo dable pensar que cuando el artículo 127 ibídem ordena que la vacancia se declare con el cumplimiento previo de los procedimientos legales, se esté refiriendo a los contenidos en el Título Sexto (Régimen Disciplinario) del mencionado decreto, ya que si bien es cierto que el abandono del cargo puede generar un proceso disciplinario y la pena de la destitución —aún después de la cesación definitiva de funciones con arreglo en el inciso 2o., artículo 146 ibídem— sería contrario al espíritu que informa al Decretoley 2400 de 1968 y a su reglamento que la declaratoria de vacante del empleo estuviera precedida de un procedimiento disciplinario que paralizaría, durante su

duración, la provisión del empleo y consecuentemente la prestación del servicio que corresponda a quien lo desempeñe". Por lo anterior, debe afirmarse que el acto acusado está ajustado a la legalidad y, por consiguiente, no procede la declaratoria de nulidad impetrada en este juicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el concepto Fiscal.

FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, con fecha cuatro de agosto de mil novecientos ochenta (1980), de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el once (11) de diciembre de mil novecientos ochenta y uno (1981).

IGNACIO REYES POSADA, ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYUDEE ANZOLA

LINARES, SAMUEL BUITRAGO HURTADO.

VICTOR M. VILLAQUIRAN M, SECRETARIO