CE-SEC2-253-EXP1987-N783 (10665)

EMPLEADOS PUBLICOS – Deficiente rendimiento. Alcance jurídico. Insubsistencia del nombramiento / DESVIACION DEL PODER – Definición. Móviles característicos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D. E., diecinueve (19) de enero (01) de mil novecientos ochenta y siete (1987) Radicación número: 783 (10665)

Actor: FIDELINA CASTELLANOS HERNANDEZ Y OTRO

Demandado:

Referencia: RESOLUCIONES MINISTERIALES. RECONSTRUCCION

Proyecto: Doctor Roberto Salgado, Magistrado Auxiliar.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de septiembre de 1983, por medio de la cual se negaron las pretensiones que, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, formularon Fidelina Castellanos Hernández y Rafael Ramiro Bolaños Ortega de la siguiente manera: "Primera: Decretar que es nula la Resolución número 1906, artículos 1º y 2º, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, proferida con fecha 24 de marzo de 1981, mediante la cual se declararon insubsistentes los nombramientos de mis precitados poderdantes, como empleados dependientes de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. "Segunda: Decretar que es nula la Resolución número 3044, artículo 18, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, proferida con fecha 14 de mayo de 1981,

mediante la cual se aclaró la Resolución número 1906, citada antes. "Tercera: A título de restablecimiento del derecho lesionado, se condene a la Nación Colombiana Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a reintegrar a los señores: Fidelina Castellanos Hernández, al cargo de técnico administrativo 406507 de la Sección de Contabilidad, Caja, Estadística y Archivo de la Administración de la Aduana Interior de Bogotá de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o en otro cargo de igual o superior categoría; al señor Rafael Ramiro Bolaños Ortega, al cargo de profesional universitario 3020-04 de la Sección de Contabilidad, Caja, Estadística y Archivo de la Administración de la Aduana Interior de Bogotá de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o en otro cargo de igual o superior categoría. "Cuarta: En armonía y como consecuencia de los pedimentos anteriores, se condene a la Nación Colombiana - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a las siguientes obligaciones: "a) A pagar a mis poderdantes ya indicados, los sueldos no cancelados, desde las fechas que a continuación se consignan y hasta el día en que se les restituya en su cargo, así: A la señorita Fidelina Castellanos Hernández, desde el día 10 de abril de 1981 y al señor Rafael Ramiro Bolaños Ortega, desde el día 6 de mayo de 1981; "b) Al pago de todas las prestaciones sociales correspondientes a los preindicados cargos, como son vacaciones, primas, aumento de sueldo y demás emolumentos

extras habituales, etc.; "c) Al cómputo del tiempo que permanezcan cesantes, para efectos de cesantía, primas, pensión de jubilación, etc.". El fundamento fáctico se expuso así: "Primero: Que por nombramiento efectuado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se vincularon como empleados de la Dirección General de Aduanas dependiente del citado Ministerio, los señores Fidelina Castellanos Hernández y Rafael Ramiro Bolaños Ortega, siendo en su orden las fechas de su posesión: 1º de marzo de 1971 y 3 de mayo de 1974. "Segundo: Que a principios del mes de marzo del presente año de 1981, los señores en mención, desempeñaban los siguientes cargos: Señorita Fidelina Castellanos Hernández: Técnico Administrativo 4065-07 de la Sección de Contabilidad, Caja, Estadística y Archivo de la Administración de la Aduana Interior de Bogotá de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con un salario básico mensual de $ 18.000.00, cancelados hasta el día 9 de abril de 1981, inclusive; señor Rafael Ramiro Bolaños Ortega: Profesional Universitario 3020-04 de la Sección de Contabilidad, Caja, Estadística y Archivo de la Administración de la Aduana Interior de Bogotá de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con un salario básico mensual de $ 24.975.00, cancelados hasta el día 5 de mayo de 1981, inclusive. "Tercero: Que mis poderdantes venían desempeñando las funciones de sus

respectivos cargos desde el mismo momento de su posesión, en forma normal, cumplida y competente, sin registrar llamadas de atención ni sanción alguna en sus largos años de labores, cuando en forma sorpresiva e injustificada fueron declarados insubsistentes sus nombramientos por medio de la Resolución número 1906 del 24 de marzo de 1981, aclarada por la Resolución número 3044 del 14 de mayo de 1981, Resoluciones dictadas por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. A mis representados se les comunicó la insubsistencia así: A la señorita Castellanos Hernández, en Oficio número 120 del 9 de abril de 1981 y que le fue entregado el 14 de abril de 1981; al señor Bolaños Ortega, en Oficio número 119 del 9 de abril de 1981 y que le fue entregado el 13 de abril de 1981. "Cuarto: Que al serles comunicada a los empleados afectados por la Resolución acusada, la novedad en ella contenida, en medio de su afán y gran preocupación por la situación a ellos creada, pudieron establecer y comprobar la preexistencia del Oficio que con fecha 4 de marzo de 1981, envió el señor José Vicente Barrero Rojas en su condición de Jefe de Contabilidad y Caja de la Aduana Interior de Bogotá al señor Vicealmirante (r) Eduardo Meléndez Ramírez, Director General de Aduanas, documento cuyo texto es del siguiente tenor: “Bogotá, D. E., marzo 4 de 1981. Señor Vicealmirante (r) Eduardo Meléndez Ramírez Director General de Aduanas —E. S. D.— Respetuosamente me dirijo al

señor Almirante con el fin de solicitarle se ordene el cambio o retiro de la señora Cecilia de Chaparro de la Oficina de Contabilidad, debido a que a pesar de habérsele llamado varias veces la atención sobre la llegada tarde al trabajo lo sigue haciendo y luego se dedica a leer revistas, por tal motivo la rendición de cuentas fiscales no se ha podido elaborar a su debido tiempo con un atraso de más de tres meses. Los libros que están a su cuidado tienen errores que trata de justificarlos con otros compañeros. Solicito también el traslado de los siguientes empleados por las mismas causas del anterior en cuanto a atraso de la rendición de cuentas: Ramiro Bolaños y Fidelina Castellanos. Del señor Almirante, atentamente, (fdo.) José Vicente Barrero Rojas, Jefe de Contabilidad y Caja Aduana Interior de Bogotá. "Es procedente observar que, a pesar de existir la obligación legal de haberse ordenado la correspondiente investigación administrativa (Decreto 1950 de 1973), esto no se hizo y en consecuencia, sin el agotamiento de la investigación no podía producirse válidamente sanción alguna contra los empleados inculpados, como en efecto se hizo en la Resolución número 1906 de 1981, la cual entraña una sanción, bajo el calificativo de insubsistencia. "Quinto: Que en la parte superior derecha del documento cuyo texto se transcribe en el punto anterior, fue impuesta en forma manuscrita, según es conducente deducir por el señor Director General de Aduanas, el siguiente texto: “Marzo 4 de 1981. Doctor Camacho, si no son de carrera declararlos insubsistentes. (Fdo.) Ilegible.

"El texto transcrito lleva una firma que al parecer corresponde a una letra E mayúscula, sobre una línea horizontal. Se hace necesario hacer notar que en la fecha 4 de marzo de 1981, el doctor Camacho Sastre Juan Oswaldo, era el Jefe de Personal de la Dirección General de Aduanas. "Sexto: Que la nota manuscrita impuesta por el Director de Aduanas sobre el Oficio recibido de Barrero Rojas, hace relación directa a mis poderdantes, respecto a quienes se solicita el traslado por las razones allí expuestas, razones o motivos que bien han debido dar lugar a adelantar una investigación administrativa, para que, si en verdad tales empleados eran responsables de las imputaciones hechas por Barrero Rojas, respondieran de conformidad con las normas legales pertinentes y sufrieran las correspondientes sanciones administrativas. Pero tal investigación nunca se efectuó, o nada se pudo acreditar contra mis representados y tal vez por ello nunca fue dada a conocer, ni los pretendidos inculpados fueron citados para ser oídos en descargos" (fls. 13 a 15). Como disposiciones violadas se indicaron los artículos 16, 17, 26 y 28 de la Constitución Política, 3º, 12, 13 y 14 del Decreto 2400 de 1986 y 66 de la Ley 167 de 1941. Y en el concepto de la violación se expresó en los términos que siguen: "El artículo 16 de la Constitución Nacional establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Con el procedimiento empleado

en contra de mis poderdantes, se violó en forma clara y concreta el precepto constitucional citado; el contenido del Oficio de fecha 4 de marzo de 1981 enviado por Barrero Rojas al Director General de Aduanas, es calumnioso, carece de todo tipo de prueba, no tiene fundamento y lesiona grave e injustificadamente el patrimonio moral, familiar y económico de los ciudadanos destituidos, y es notoriamente violatorio del precepto de protección al trabajo a que está obligado el Estado, según el artículo 17 de la Constitución. De igual manera se ha violado ostensiblemente el artículo 26 de la misma Constitución Nacional que establece que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante el Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. Como es fácil observar, en el caprichoso procedimiento cumplido en contra de mis representados, se dejaron de un lado, todos y cada uno de los requisitos de la norma constitucional citada. Se violó también el artículo 28 de la Constitución Nacional, por las mismas claras razones expuestas. Pero es que en el caso de mis poderdantes, no se conoce el más sencillo remedo de investigación administrativa, jamás se les llamó a descargos negándoseles la oportunidad de ejercer el derecho de defensa. "Las imputaciones que en el Oficio se hacen a mis representados, sin estar demostradas, los sindican de ilegalidad al incumplir los deberes, con violación de los deberes consagrados en el artículo 6º del Decreto 2400 de 1968; estas imputaciones de legalidad son lesivas en todo orden para los exfuncionarios

afectados y no es posible aceptar que el acto administrativo cuya nulidad se pretende, por los claros motivos analizados y expuestos, se repite no es posible aceptar que esté favorecido por una presunción de legalidad, de veracidad y de certeza, pues contra y sobre dicho acto administrativo, está la presunción constitucional que tutela la inocencia y el buen nombre de las personas a quienes precisamente deben proteger las autoridades legítimamente constituidas, tutela que se extiende hasta el patrimonio moral de las personas, en este caso vulnerado en forma clara, por una desviación de funciones o de poder, que ha venido a resultar una verdadera antítesis a estos preciosos e invulnerables postulados constitucionales. "Los estudiosos del Derecho Romano encontraron desde remotas edades que la carga de la prueba incumbe al actor y en consecuencia la entidad administrativa que controla la conducta de los Administradores Públicos ha debido abrir la correspondiente investigación previa, para llegar a verídicas y probadas situaciones que sirvan como base justa y legal para sus posteriores afirmaciones y actuaciones. "El honorable Consejo de Estado y Tribunales Administrativos han sido muy concretos y consecuentes con el respeto y el cuidado que a las personas naturales debe la administración pública a través de sus actitudes, para no maltratarlas con una falsa motivación o con una desviación de poder o de funciones. "No es de recibo, pues, en forma tan alegre e irresponsable jugarse con la honra y nombre de los servidores del Estado, llenándolos de aprobio y llevando a sus hogares y familias el dolor y la miseria, destruyendo sus carreras de empleados

del Estado, logradas con intensos sacrificios, dedicación y lealtad. "La idoneidad de los exfuncionarios a quienes represento, está acreditada de manera suficiente y clara si se tiene en cuenta que a través de los siete y diez años de servicios continuos al Estado, no fueron objeto de llamadas de atención ni fueron merecedores de sanciones; tan sólo ahora en el Oficio de 4 de marzo de 1981 al Director de Aduanas se afirma que han incumplido sus deberes y esta irresponsable e improbada afirmación, fue suficiente para que se les privara del derecho de trabajar, causándoles inmensos perjuicios e impidiéndoles lograr el sustento propio y el de sus familiares. "Tampoco existe en la hoja de vida de mis representados, investigación administrativa o de alguna clase sobre la conducta de ellos, dentro o fuera de la Dirección General de Aduanas, lo cual nos muestra que no existió un motivo de buen servicio que justificara la decisión de sus despidos, tipificándose la clásica desviación de poder, que adelante pasamos a analizar, con base entre otras cosas, en el concepto sobre este punto, sentado por el honorable Consejo de Estado. "Decreto número 2400 de 1981: "Artículo 3º División de los empleos según su naturaleza y forma y manera de proveerlos; Artículo 13. Sanciones: Artículo 14. Graduación de las sanciones y su procedimiento disciplinario. "De las normas citadas surge 'a prima facie' que la entidad nominadora no podrá, a pesar de no ser funcionarios de carrera, destituirlos en la forma como se ha hecho, sin violar la ley, pues en desarrollo de este estatuto, con las taxativas

enumeraciones que la misma ley prevé, a los empleados no contemplados expresamente como de libre nombramiento y remoción se les garantiza su permanencia en el cargo, mientras no incurran en falta alguna que deba ser sancionada disciplinariamente conforme lo prevé el mismo Decreto. No se requieren mayores esfuerzos para concluir que el acto administrativo acusado es violatorio de normas superiores de derecho y por ende, anulable. "De las normas anteriormente transcritas y la suma de los calificados conceptos que se traen a continuación al respecto, necesariamente tenemos que concluir que la autoridad administrativa, representada en este caso por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, incurrió flagrantemente en la desviación de poder y abuso del derecho. "Definición, concepto, doctrina y jurisprudencia sobre la desviación de poder y abuso del derecho: Honorable Consejo de Estado: Bielsa, Hauriou, Fiorini, Sanobini. "El honorable Consejo de Estado ha dicho que 'la desviación del poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para dictar un auto ajustado, en lo externo, a las ritualidades de forma, lo ejecuta, no en vista del fin para el cual se le ha investido de esa competencia, sino para otros distintos'. "Rafael Bielsa, al respecto dice: En general incurre en este vicio todo agente administrativo que, no obstante observar la letra de la ley, ejerce una atribución con el fin contrario o incompatible con el verdadero fin perseguido por la ley. "Hauriou, sostiene que la desviación del poder, es el hecho de una autoridad administrativa que, aunque cumpliendo un acto de competencia y observando

para ello las formas prescritas y todavía sin incurrir en ninguna violación formal de la ley, hace uso de sus poderes para otros fines diferentes a aquellos para los cuales esos poderes le fueron conferidos. "La desviación de poder está así estrechamente vinculada a los motivos determinantes del acto administrativo: La legalidad o ilegalidad de éstos determina la validez de los actos jurídicos que los agentes administrativos omitan como tales en el ejercicio de sus funciones. Por tanto, si el motivo determinante del acto administrativo es ilegal, éste adolecerá de exceso de poder y será anulado. "Según Fiorini, 'la actividad administrativa es siempre jurídica y lleva siempre implícitos los fines que ha creado el estado de derecho: Satisfacer el bien colectivo cumpliendo la ley; cuando el funcionario público dicta un auto cumpliendo las formalidades y no impregnándolas del fin o desviándolas hacia otras finalidades no fijadas por la ley, es evidente que ha desaparecido la esencia jurídica del mismo. Esta desviación de poder comprende todos los casos en que una autoridad usa de sus poderes para fines diversos de aquellos para los cuales esos poderes les fueron conferidos por la ley. No es indispensable que el fin que la autoridad se propone sea ajeno a los intereses públicos; esto es, que sea para satisfacer intereses particulares. Muy frecuentemente se trata de un fin público, eventualmente también, muy ventajosos para la administración, pero un fin público que es diverso de aquél que el acto debe proveer, según la ley'. "Según los planteamientos de Sanobini, son los móviles característicos de la desviación del poder los siguientes: a) Móvil personal: Cuando el agente profiere el acto con un propósito egoísta bien de carácter privado (una venganza); o de

carácter político (favorecer o eliminar un candidato en una elección, etc.); b) Cuando el acto se profiere con el propósito de perjudicar a alguien, un tercero y favorecer a otro; y e) Cuando se pretende favorecer un interés general, pero diferente del requerido por la ley en que se fundamenta el acto. La desviación del poder se relaciona estrictamente con las nociones de Servicio Público y Moral Administrativa. Depende entonces en una buena parte de la cultura del pueblo, pero más que todo del acervo moral de los gobernantes y funcionarios'. "Los anteriores conceptos se estiman importantes y suficientes para demostrar que el acto ahora acusado, igualmente violó el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, plasmándose el abuso o desviación de las atribuciones del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público" (fls. 15 a 18). Para denegar las súplicas de la demanda, el Tribunal hizo entre otros los siguientes razonamientos: "Si bien, al respecto, la Sala ha estimado, en más de una ocasión y en distintos pronunciamientos, que cuando se formulan cargos a los empleados públicos, así sean éstos de libre nombramiento y remoción, la administración está obligada a realizar la investigación disciplinaria pertinente ya observar, en relación con la misma, los procedimientos legales del caso, también ha considerado que los cargos —o 'inculpaciones' como se dice en la demanda— no pueden ser de cualquier naturaleza, sino que requieren cierta entidad, es decir, que constituyan faltas o delitos y sean capaces, además, de lesionar derechos del acusado, como

que atentan contra su patrimonio moral, contra los privilegios que le otorga la ley etc. "Por eso estima, igualmente, que el incumplimiento elemental de sus deberes, la deficiencia en sus labores, la ineficacia en la prestación del servicio público etc., que se aduzcan, como acusación y se deje constancia de ello en la hoja de vida respectiva (mandado ésto, además, por la ley), no ameritan una necesaria investigación administrativa, con el pretexto de tutelar el derecho de defensa y el debido proceso, pues, si se llegara a tal extremo se caería también en el extremo de que la Administración, en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le concede, no podría prescindir, en ningún momento y en ninguna circunstancia, de los servicios de un mal empleado. "No debe olvidarse, al lado de lo anterior, que la teleología que informa la actividad de la Administración es el buen servicio público, y, por eso, la ley ha erigido la presunción de que todo acto de la misma, tiene como objetivo último ese buen servicio, y, por consiguiente, el bien común o colectivo. "Otra situación es aquella en que pretextando el mal servicio o la deficiencia en la prestación del mismo, la Administración oculte los verdaderos motivos, que bien pueden ser —por vía de ejemplo— intereses políticos o personales, y separe del empleo al funcionario, pues, en este caso, sí se presentaría un posible abuso o desviación de poder, pero ello debe ser claramente establecido en el proceso, y, por ende, fehacientemente comprobado en el mismo, no bastando, al respecto las afirmaciones unilaterales que sobre tal situación se hagan en la demanda y en las

diversas etapas del debate judicial. "En el caso en estudio, aunque se demostró la relación de causalidad entre la declaratoria de insubsistencia y el oficio enviado por el Jefe de Contabilidad y Caja de la Aduana Interior de Bogotá al señor Director General de Aduanas, no se estableció, con la fuerza probatoria necesaria, que aquella —la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de los demandantes— se hubiera efectuado por motivos distintos al buen servicio público, el cual, por lo demás, fue afirmado, sin contradicción alguna, por los mencionados Jefe de Contabilidad y Director General de Aduanas, señores José Vicente Barrero Rojas y Eduardo Meléndez Ramírez, en sus respectivos testimonios" (fls. 9 a 10). Tramitada la instancia ante el Consejo de Estado se resuelve el recurso previas las siguientes Consideraciones: Es evidente que por medio del Oficio de 4 de marzo de 1981, dirigido al Director General de Aduanas, el Jefe de Contabilidad y Caja de la Aduana Interior de Bogotá solicitó el traslado de los demandantes por el atraso en sus labores, lo cual generaba que la rendición de cuentas fiscales no se hubiera podido elaborar a su debido tiempo (fl. 18 de la hoja de vida del demandante Bolaños). Igualmente es incontrovertible que el Director General de Aduanas de esa época escribió en el mencionado oficio lo siguiente: "Doctor Camacho, si no son de carrera declararlos insubsistentes" (fl. 22). Ahora bien, el meollo de la controversia estriba en saber si el atraso de un funcionario público en las labores que debe desarrollar o, mejor dicho, su

deficiente rendimiento, constituye una falta sancionable disciplinariamente, la cual debe ser previamente investigada, como lo plantean los demandantes. El rendimiento en el trabajo depende no sólo de la voluntad del empleado sino también de su capacidad y de sus condiciones sicofísicas. De ahí que no siempre el empleado obtenga igual cantidad en sus labores ni respecto de los demás trabajadores. Si lo anterior es así, como ciertamente lo es, no sería justo que la ley considerara infractor de sus obligaciones laborales al funcionario que presentara deficiencia en su rendimiento. Obsérvese que el tratamiento que se da a los funcionarios amparados por la carrera administrativa no es precisamente el de considerarlos incursos en causal de sanción disciplinaria cuando sean deficientes en su rendimiento, sino de insubsistencia del nombramiento (art. 240 del Decreto 1950 de 1973). Y en lo que atañe a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no existe razón valedera para considerar lo contrario, toda vez que a juicio de la Sala tal norma sirve de orientación inequívoca para fijarle el alcance jurídico al deficiente rendimiento de aquellos. Sobre la base de lo dicho emerge incontestablemente que la administración no requería adelantar proceso disciplinario alguno a los actores, bastándole con la declaratoria de insubsistencia de sus nombramientos, en aras del buen servicio público, que venía siendo afectado en los términos a que se refiere el Oficio del 4 de marzo mencionado anteriormente. Por las mismas razones, resulta ostensible que en la expedición de los actos acusados no se incurrió en la desviación de poder alegada, ni en la violación de

las normas invocadas en la demanda. Habiendo llegado la sentencia apelada a similares conclusiones debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 16 de enero de 1987.

GASPAR CABALLERO SIERRA, AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER, JOAQUIN VANIN TELLO. MIGUEL ANTONIO

PERILLA P., SECRETARIO