CE-SEC2-259-1982-06-23

DOCENTES / PRIMA DE DEDICACION EXCLUSIVA / LEGALIDAD DE SU CREACION Rectificación de la tesis acotada en fallo de mayo 5 de 1980.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: IGNACIO REYES POSADA Bogotá, D.E., veintitrés (23) de junio (06) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: PEDRO ANTONIO PABON MORA

Demandado: Referencia: Expediente No. 7088. Autoridades Nacionales Consulta el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander la sentencia dictada en el juicio que en ejercicio de la acción de plena jurisdicción instauró ante dicha Corporación el señor Pedro Antonio Pabón Mora, por conducto de apoderado, para que se hicieran las siguientes declaraciones: "1. Que se condene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, representada como queda dicho a reconocer y pagar a mi mandante Pedro Antonio Pabón Mora, de anotaciones civiles ya indicadas la suma de Cuarenta y un mil ochocientos treinta y nueve pesos con treinta y cuatro centavos ($41.839.34 m.c), correspondiente a la prima de dedicación exclusiva ordenada por el Acuerdo No. 30 de 23 de julio de 1971, originario de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares ICCE, de acuerdo con el siguiente detalle:" "(23 de marzo de 1973)"

"1973— desde el 23 de marzo —meses 8 días a: $440.oo $4.077.33 Prima................................. 440.oo 330.oo

1974-1975197652 meses a............. 440.oo $22.880.oo 19771978— hasta el 19 de abril 3 meses 19 días a: 440.00 1.598.67 Prima................................. 440.oo 440 .oo Subtotal.............................................................................$29.326.oo 1980 desde el 20 de abril -8 meses 11 días a: 440.oo 3.446.67 1979-13 meses 440.oo 5.200.oo 1980 hasta octubre 20 — 9 meses 20 días a: 440,oo 3.866,67 (Sin contar la Prima) Subtotal..................................$12.513.34 Total...............................……………….$41.839.34" "2. Que para la liquidación de Prestaciones Sociales habrá de tenerse en cuenta esta Prima en cuanto legalmente se la estime como extremo salarial". Los hechos en que se fundó el libelo son los siguientes: "Primero. Mediante Decreto 1962 de 20 de noviembre de 1962, el Gobierno Nacional estableció en el país la Enseñanza Media Diversificada como etapa posterior a la Educación Elemental y delegó en el Instituto Colombiano de Construcciones Escolares, representados por su gerente y su Junta Directiva, entre otras, las funciones relacionadas con la Dirección Administrativa de los Institutos Colombianos de Enseñanza Media Diversificada a.a. y 12 del citado Decreto". "Segundo. En ejercicio de la delegación a que me refiero en el hecho anterior, el ICCE dictó el Acuerdo No. 16 de 1o. de abril de 1970 por medio del cual se crearon los cargos, se fijaron las asignaciones de dichos cargos y se creó además

una Prima de Dedicación Exclusiva, Acuerdo éste que fue ratificado por medio de la Resolución No. 3449 Bis del 6 de agosto de 1970 del señor Ministro de Educación Nacional, dictada con fundamento en el artículo 13 del Decreto 1692 de 1962 y Resolución No. 2359 de 4 de octubre de 1971 del señor Gerente del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares". "Tercero. El 23 de julio de 1971 la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares, expidió el Acuerdo No. 30 por medio del cual procedió a unificar la Prima de Dedicación Exclusiva creada y ratificada por medio de las disposiciones de que se da cuenta en los hechos anteriores, para el personal Directivo y Docente en la suma de $2.200.oo y para los instructores en $2.100.oo con efectividad a partir del 1o. de julio de 1971. Estas cuantías fueron modificadas más tarde por Acuerdo de la misma Junta, el cual se distingue con el No. 36 de 27 de junio de 1972, rebajando la Prima de Dedicación Exclusiva al personal Directivo y Docente en $1.700.oo y a los instructores a $1.375.oo". "Cuarto. El 26 de abril de 1974, la Junta Directiva del ICCE expidió el Acuerdo No. 4 a virtud del cual se estableció que el personal directivo de los INEM al igual que el docente continuarán disfrutando de las primas establecidas en la Resolución No. 2359 de 4 de octubre de 1972, originario del Gerente del ICCE, en la cuantía

fijada por el Acuerdo No. 36 originario de la Junta del ICCE, de fecha 27 de junio de 1972". "Quinto. Los Acuerdos Nos. 6 de 27 de junio de 1972 y No. 4 de 26 de abril de 1974, fueron declarados nulos por fallo del H.C. de E. de fecha 5 de mayo de 1980". "Sexto. Por consiguiente mi poderdante que ha sido empleado del INEM de esta ciudad, por el tiempo que se acredita con los certificados adjuntos, tiene derecho a que se le paguen las sumas que le adeudan conforme a la discriminación hecha en el punto primero de la parte petitoria de la presente demanda". "Séptimo. Se demanda en la presente demanda a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, por cuanto es este Ministerio el que ha asumido la Dirección Administrativa del INEM". En la demanda se citan las disposiciones violadas y se analiza el concepto de la violación. El Tribunal del conocimiento en la parte resolutiva de la sentencia consultada, decreta: "Primero. Declárense no probadas las excepciones de la caducidad de la acción y prescripción del derecho. "Segundo. La Nación por intermedio del Ministerio de Educación Nacional, reconocerá y pagará a Pedro Antonio Pabón Mora, la suma de dos mil doscientos pesos ($2.200.oo) M/L), mensuales a partir del 23 de marzo de 1973 mientras dure en el ejercicio del cargo, por concepto de la prima de dedicación exclusiva, según mandato, del Acuerdo No. 30 de julio 23 de 1971, emanado de la Junta Directiva del "ICCE" deduciéndose el monto que se haya pagado por el mismo

concepto. "Tercero. Para efecto de la liquidación de prestaciones sociales deberá tenerse en cuenta el monto total de la referida prima". Como la consulta se resuelve de plano, la Sala procede a ello previas las siguientes: CONSIDERACIONES Se persigue en el presente juicio, el reconocimiento y pago de la prima de dedicación exclusiva a que cree tener derecho el actor, de conformidad con el Acuerdo No. 30 de julio de 1971, expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares, "ICCE". El Tribunal del conocimiento para adoptar las medidas que se consignan en la parte resolutiva del fallo consultado, considera que el aludido Acuerdo, donde se fijó la cuantía de la prima de dedicación exclusiva para personal docente y Directivo de los "INEM", tiene plena vigencia y por consiguiente, los derechos allí reconocidos no pueden ser modificados ni desconocidos por la Administración. Sin embargo, las apreciaciones en que fundamenta el a-quo su decisión anulatoria, no son de recibo, puesto que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 12 del Decreto 1962 de 1969, el Presidente de la República delegó "en el Gerente del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares "ICCE" la Dirección Administrativa de los Institutos de Enseñanza Media Diversificada y de los Institutos Técnicos Agrícolas "ITA". En consecuencia, el Gerente del ICCE procederá a tomar las medidas necesarias para la organización y buena marcha de estos Institutos. El Ministerio transferirá al ICCE la partida o partidas asignadas para funcionamiento e inversión de esos centros docentes".

Invocando la delegación a que se contrae el artículo 12 pretranscrito, la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares, fijó para los cargos allí detallados una prima de dedicación exclusiva cuyo reconocimiento se impetra en este juicio. Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 76, ordinal 9 y 79, inciso segundo de la Carta Fundamental, corresponde al Congreso a iniciativa del Gobierno "fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos" y el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos. Sin entrar a considerar a fondo el aspecto relacionado con la delegación, es lo cierto que de la confrontación entre el artículo 12 del Decreto 1962 de 1969 y el artículo 1o. del Acuerdo No. 30 de 1971, fluye claramente que el Presidente de la República en parte alguna otorgó a la Junta Directiva del ICCE o delegó en ella, ni en el Gerente General, la facultad de fijar prima de dedicación exclusiva. Nótese en efecto, que tal delegación no puede desprenderse de la facultad allí conferida, no sólo porque tal circunstancia no se desprende de su propio tenor literal, sino porque el artículo 76, ordinal 9 de la Constitución Nacional, es terminante al respecto. La Corte Suprema de Justicia, al declarar inexequible el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 que ordenó a las Juntas o Consejo Directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, elaborar "para la aprobación del Gobierno el proyecto de estatuto de su personal", dijo:

"El artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, impugnado por el actor, entrega a las Juntas o Consejos Directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, la elaboración del estatuto de su personal, el cual comprende la creación, supresión y fusión de cargos y de acceso al servicio, las situaciones administrativas y el régimen disciplinario; el campo de aplicación de la carrera administrativa y los correspondientes procedimientos lo mismo que todo lo referente a la clasificación y remuneración de los empleos, primas y bonificaciones, gastos de representación, viáticos, horas extras, prestaciones sociales y requisitos para el otorgamiento de comisiones en el interior o en el exterior del país. "2. Aprobado el estatuto por el Gobierno éste adquiere plena vigencia y produce todos los efectos legales del caso". "3. En estas condiciones, aparecen tales Juntas o Consejos Directivos ejerciendo atribuciones, que como se ha visto, corresponde, privativamente, al Congreso como legislador ordinario, o al Presidente de la República, como legislador extraordinario. Era éste, el que en desarrollo de las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 65 de 1967, debía expedir el estatuto en cuestión, por lo menos con las normas esenciales referentes a todas y a cada una de las materias incluidas en el artículo 38 del Decreto 3130. Como lo dispone el ordinal j) del artículo 1o. de la Ley 65 de 1967, que dice: "j) Establecer las reglas generales a las cuales deben someterse los institutos y empresas oficiales en la creación de empleos y en el señalamiento de las

asignaciones y prestaciones sociales de su personal y el régimen del servicio". (Sentencia de Sala Plena, de fecha 13 de diciembre de 1972. Gaceta Judicial, Tomo CXLIV. Págs. 270 y 271). Es de anotar, teniendo en cuenta los efectos de una sentencia de inexequibilidad en el tiempo, que el acto por medio del cual se creó la prima de dedicación exclusiva no se fundamentó en el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, sino en el artículo 12 del Decreto 1962 de 1969 que, como ya se dijo, no concedió tal facultad a la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares. ICCE, (Decreto Extraordinario 1045 de 1978, artículo 45, literal 11). Síguese de lo anterior, que si esa es una facultad privativa del Congreso de la República o del Gobierno Nacional cuando está investido de facultades extraordinarias, mal podía el Presidente delegar tales atribuciones en un decreto expedido con fundamento en el ordinal 12 del artículo 120 de la Carta Fundamental, que en nada hace relación a la potestad de fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de las prestaciones sociales. En las condiciones expuestas, resulta claro que el Acuerdo 30 de 23 de julio de 1971, expedido por la Junta Directiva del ICCE, desbordó las facultades delegadas en el artículo 12 del Decreto 1962 de 1969 y es manifiestamente incompatible con los artículos 76, ordinal 9o., y 120, ordinal 12, de la Constitución Nacional. Por tal motivo, el aludido Acuerdo no puede aplicarse en el asunto sub-judice no

sólo por lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 —cuya observancia, por analogía, es inexcusable— sino porque no pueden existir ni invocarse derechos de los empleados públicos contrarios a la Constitución Nacional. Consecuente con lo anterior, es lo expresado por esta Corporación en sentencia de 20 de junio de 1960, cuando dijo: "La excepción de inconstitucionalidad que establece el artículo 215 de la Constitución Nacional y la de ilegalidad que surge del artículo 240 del C. de R.P. y M., al establecer que entre disposiciones contradictorias en asuntos nacionales se aplica de preferencia la ley sobre el reglamento ejecutivo y la orden superior, y del artículo 12 de la Ley 153 de 1887 que establece que las órdenes y demás actos ejecutivos del Gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, serán aplicados mientras no sean contrarios a las leyes, son un recurso admisible para enervar la ejecución de los actos administrativos inconstitucionales o ilegales, cuando esa ejecución lesiona derechos protegidos por esas normas superiores" (Anales, Tomo LXII Nos. 387381). Es cierto que mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 1980 esta Sala decretó la nulidad de los Acuerdos Nos. 36 del 27 de junio de 1972 y 4 del 26 de abril de 1974, originarios de la Junta Directiva del ICCE, que habían rebajado la prima de dedicación exclusiva a las cantidades de $1.700.oo y $1.375.oo, en razón de que dicha rebaja constituía un deterioro del régimen salarial de estos funcionarios,

quedando en consecuencia en plena vigencia el Acuerdo No. 30 que señaló en suma mayor dicha prima pero debe observarse que al fundamentar dicha decisión la Sala no entró a juzgar la legalidad del Acuerdo No. 30 del 23 de julio de 1971 en relación con la competencia de la Junta para crear primas de este género como se hace en esta sentencia. Por lo tanto en esta ocasión se ha encontrado oportunidad para entrar al estudio de fondo del problema que dará lugar a rectificar la sentencia del 5 de mayo de 1980, en relación con la legalidad de la creación de la prima de dedicación exclusiva por parte de la Junta Directiva del ICCE. En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase la sentencia consultada, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander el día 29 de marzo de 1982 y en su lugar deniéganse las peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 4 de junio de 1982.

ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYDEE ANZOLA LINARES, IGNACIO REYES

POSADA, JOAQUIN VANIN VALLEJO.

VICTOR M. VILLAQUIRAN, SECRETARIO