CE-SEC2-265-1982-06-17

COMISION DE ESTUDIOS Ninguna norma legal consagra la estabilidad absoluta o relativa de quien desempeña un cargo después de haber sido favorecido con una comisión de estudio y por el tiempo en que obligó a prestar sus servicios, ni en ese caso modifica el régimen de libre remoción. Constitucional y legalmente no es posible mediante un contrato no se puede modificar con efecto entre las partes, una norma de derecho público y de acuerdo con la C.N. y la ley, el régimen del empleado público es estrictamente legal y reglamentario. Función Pública. El ejercicio de esta función es negociable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D.E., diecisiete (17) de junio (06) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: ENRIQUE ANDRADE MARTINEZ

Demandado: Referencia: Expediente No. 4406. Autoridades Nales.

En ejercicio de la acción de plena jurisdicción y actuando por intermedio de apoderado, el señor Enrique Andrade Martínez demandó ante el Consejo de Estado la declaración de nulidad de las Resoluciones Nos. 2155 de 27 de diciembre de 1979 y 015 del 9 de enero de 1980, emanadas de la Gerencia General del Instituto Colombiano Agropecuario —ICA—, "por inconstitucionales e ilegales", actos mediante los cuales se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional ATC-9020-15 del Programa de Estudios Regionales-Tibaitatá (Regional I). Son otras súplicas de la demanda las siguientes:

"Segunda. Que en consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho violado, se declare que el doctor Enrique Andrade Martínez, a partir del día tres (3) de septiembre de 1973 y hasta el día tres (3) de septiembre de 1981, en sentido restringido, y hasta el tres (3) de septiembre de 1985, en sentido amplio, tiene derecho a que su remoción como empleado del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) no puede decretarse sin que a ella preceda la existencia de justa causa real y legalmente comprobada, y en todo caso, sin que previamente a tal decisión se hayan agotado por el Instituto predicho, las formalidades legales y convencionales que rigen para los contratos administrativos y especialmente la Ley 167 de 1941, en cuanto se refiere a caducidad administrativa, como quedó pactado en el Contrato de seis (6) de agosto de 1973, distinguido con el número 14673, el cual fue adicionado, el día veintiuno (21) de julio de 1977; y el Contrato número 064-77 de diecinueve (19) de julio de 1977, celebrados entre el demandante y el ICA, por lo cual ese Instituto está obligado a restablecer al demandante en su situación contractual, en los términos y con las prerrogativas que contienen las dichas convenciones expresadas. "Tercera. Que, igualmente, para restablecer en su derecho al doctor Enrique Andrade Martínez, se condene al Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), a pagar al demandante, o a quien sus derechos represente, todos los perjuicios a él ocasionados por el acto administrativo que se acusa, a partir del día nueve (9) de

enero de 1980 y hasta cuando se le restablezca en su derecho, perjuicios que incluyen tanto el valor de los perjuicios morales, como el de los materiales, y dentro de éstos, lo correspondiente a daño emergente y lucro cesante, todos los cuales se fijarán concretamente en la sentencia respectiva, o bien señalando en ésta las bases con arreglo a las cuales debe efectuarse la liquidación conforme al trámite que indica el artículo 308 del C. de P.C. "PETICIONES SUBSIDIARIAS "En subsidio de las declaraciones primera, segunda y tercera inmediatamente anteriores, pido lo siguiente: "I. Que se declare que, por incumplimiento del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), quedó resuelto a partir del nueve (9) de enero de 1980, entre dicho establecimiento público y el doctor Enrique Andrade Martínez, tanto el contrato No. 146-73 de seis (6) de agosto de 1973, adicionado el día 21 de julio de 1977, y el contrato No. 064-77 del 19 de julio de 1977, celebrados entre dicho establecimiento público y el doctor Enrique Andrade Martínez, y que, consecuencialmente a tal declaración, el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), es responsable de todos los perjuicios ocasionados con tal incumplimiento al demandante, perjuicios que deben indemnizarle con el equivalente en moneda legal colombiana a la cuantía o monto que de ellas se determine en la sentencia que ponga fin al proceso, mediante la posterior liquidación que prevé el artículo 308 del C. de P.C., en caso de que la condena fuere en abstracto. "II. Que, en todo caso, el valor de los daños se actualice al momento de la

regulación de la condena, siguiendo al efecto las pautas dadas por la jurisprudencia vigente del H. Consejo de Estado, originada principalmente en providencia del 27 de julio de 1971 (Anatolio Ramírez contra la Nación) y que se ordene al Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) que dé cumplimiento al fallo respectivo dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria, so pena de que se causen en contra los intereses corrientes monetarios del caso". Señala el actor como "hechos y omisiones fundamentales"de la acción los siguientes: "lo. El doctor Enrique Andrade Martínez es un sociólogo calificado, con varios títulos académicos obtenidos en el exterior. Debido a su idoneidad prestaba servicios al ICA desde el 16 de marzo de 1972. "2o. El día seis (6) de agosto de 1973 se firmó un contrato, distinguido con el número 146-73, entre el demandante y el ICA, el cual fue prorrogado el día 21 de julio de 1977. Tanto el contrato original, como su prórroga, expresan la correspondiente Resolución, originaria de la Gerencia General del Instituto, en virtud de la cual se subscriben. "3o. El día diecinueve (19) de julio de 1977, igualmente, entre el demandante y el ICA se firmó el Contrato número 064-77, en obedecimiento a Resolución de la Gerencia General de aquél. "4o. Ambos contratos, incluida la prórroga del primero, tenían como finalidad conferir al demandante una "comisión de estudios" en la Universidad de Cornell, Estados Unidos de Norteamérica.

"5o. Adelantados los estudios de rigor, con base en las mencionadas "comisiones", el demandante regresó al país y se reincorporó a sus habituales labores, con la aprobación lógica del ICA, y con su apoyo. (Su última y definitiva reincorporación a sus labores se operó a partir del día veintiuno (21) de diciembre de 1977, según memorando de esa misma fecha. ……………………………………………………………………………………………… "7o. Al dar por terminado en forma unilateral los contratos celebrados por el demandante y el ICA, y por decisión de este establecimiento público, sin justa causa ninguna, se han violado en forma flagrante todas las normas legales que rigen los contratos administrativos y especialmente la Ley 167 de 1941, en cuanto se refiere a caducidad administrativa. Más claro aún: el ICA no se aprestó, como era de rigor en casos como el presente, a dar aplicación, con el trámite legal respectivo, a la dicha caducidad administrativa de los contratos, o contrato vigente, ni antes ni en la misma fecha final de declarar la insubsistencia de su cargo, respecto del demandante. "8o. Al declarar el ICA, al demandante, insubsistente, en la forma que aquí se expresa, es decir, como si los contratos que con él tenía celebrados, no existiesen, o aún existiendo, careciesen de valor jurídico, violó todas las normas y preceptos que gobiernan los contratos en general, y cada contrato en forma especial y concreta. Además, se añade que todo contrato es una ley entre las partes o para ellas, y en tratándose de contratos administrativos, como los antes examinados y expresados, la forma y causas de terminación unilateral por parte de la

administración contratante, no son del arbitrio de ésta, sino que en el Estado de Derecho están reguladas por la Ley, como cualquiera actividad estatal legítima. "9o. Por ministerio de la Ley, los contratos antes examinados, celebrados entre el demandante y el ICA, crearon en favor de éste último una situación jurídica subjetiva y concreta, eminentemente conmutativa, que no podía ser desconocida ni vulnerada en ningún caso, menos cuando no mediaban causales que determinaran la aplicación de las cláusulas sobre caducidad administrativa. "10o. En la expedición de las Resoluciones Nos. 2155 de 27 de diciembre de 1979 y 015 de 9 de enero de 1980, no se observaron las formas legales correspondientes a las decisiones no potestativas de la Administración, como la implicada en los actos administrativos aquí acusados, pues no mediaron causales legales o convencionales de extinción unilateral del contrato o de caducidad administrativa del mismo, o de los mismos, como tampoco procedimiento gubernativo alguno al efecto. "11o. Las resoluciones acusadas carecen de motivación alguna y no fueron notificadas personalmente al demandante, ni publicadas en el Diario Oficial y tampoco se indicaron en ellas los recursos que, por la vía administrativa, eran procedentes contra ellas. "12o. Los actos administrativos acusados se expidieron con violación de normas constitucionales y legales, con abuso y desviación de las facultades propias del funcionario que las dictó, en forma irregular y con fines ajenos al buen servicio público. "13o. No habiendo mediado notificación de ninguna índole, en el sentido que la

Ley expresa, existe sustracción de materia respecto del agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que frente a tal proceder fue imposible que la Administración indicara al demandante los recursos que legalmente procedían contra dichas Resoluciones. Además se trata de una típica situación de hecho, consistente en la determinación unilateral de una entidad contratante, relacionada con la terminación o extinción de una convención, ya que mi mandante, también de hecho, fue retirado del servicio del ICA desde el día primero (lo.) de febrero de 1980". El punto 6o. de los hechos se contrae al examen del contenido de las cláusulas contractuales. Como disposiciones violadas indica las siguientes: artículos 2o., 16,17, 26, 30 y 63 de la Constitución Nacional; 62, 86,254,255,256 y 257 y sus concordantes de la Ley 167 del941;22 del Decreto 3130 de 1968, 1o. del decreto ejecutivo 736 de 1969, 19, literal D), 24, 30 (literales A, H, K y M), 35, 37 y 42 de los estatutos del Instituto Colombiano Agropecuario; 24 del Decreto 2733 de 1959, 1602,1603 y 1625 del Código Civil. Según el actor, tales disposiciones fueron infringidas por cuanto se violaron derechos nacidos para él del contrato administrativo que celebró con el Instituto Colombiano Agropecuario; el artículo 254 del C.C.A., "ni norma positiva alguna, incluyen la facultad de libre nombramiento y remoción"; los actos acusados carecen de motivación, no fueron notificados personalmente al interesado, ni

fueron publicados en el Diario Oficial; no precedió el "procedimiento administrativo estricto" que ordena la ley para efectos de la declaración de caducidad de los contratos; por otra parte, de estos actos se originó para el demandante "una situación subjetiva" y un derecho de igual categoría, conforme al cual puede exigir la ejecución de la convención o de las convenciones o contratos en los exactos y precisos términos en que ellos se celebraron por las partes", además, los contratos, inclusive los administrativos, son una ley para las partes, que fue violada por el ICA y, de consiguiente, las respectivas normas legales también lo fueron, con lo cual se produjo una situación contraria al orden jurídico, pues dicho Instituto no tenía, para dictar los actos acusados, facultad o competencia, la que, en opinión de Gabino Fraga "requiere un texto expreso de la ley para que pueda existir". La señora Fiscal 4o. de la Corporación expresa el siguiente concepto sobre la cuestión debatida: "1. No encuentra este Despacho que los actos enjuiciados quebranten las disposiciones de superior jerarquía citadas en la demanda, por cuanto las cláusulas contractuales, ajustadas en sustancia a los artículos 86, 87 y 89 del Reglamento 1950 de 1973, establecen obligaciones para el comisionado y la manera de hacerlas efectivas al término de la comisión y sólo durante ésta se confieren derechos al actor, de suerte que la declaratoria de insubsistencia, fundada en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pues el actor no era empleado en situación de carrera administrativa, en manera alguna puede

agraviar los derechos subjetivos aludidos en la demanda ni las disposiciones que supuestamente los consagran, pues ni la ley ni los reglamentos han establecido que al finalizar la comisión de estudios se prorrogue el plazo de estabilidad relativa que para la primera etapa del contrato se ha estipulado o que la existencia de la cláusula de caducidad impida hacer uso de la facultad de remover libremente al empleado, que tiene su basamento en la Constitución y la ley. "2o. No puede admitirse que milite en contra de la Administración responsabilidad por la insubsistencia enjuiciada, por incumplimiento de los contratos, pues al ocurrir aquélla se exoneró al demandante del cumplimiento de obligaciones, de deberes y no es posible pensar jurídicamente que eximir a una parte del cumplimiento de sus obligaciones o deberes le reporte daño indemnizable, ya que las unas ni los otros generan correlativamente derechos para esa misma parte. "Deben despacharse negativamente, en consecuencia, las pretensiones de la demanda". Habiéndose surtido el trámite correspondiente y no encontrándose ningún vicio que invalide la actuación, se procede a resolver sobre las súplicas de la demanda, previas las siguientes CONSIDERACIONES Al atacar por inconstitucionalidad e ilegalidad las providencias que sometió al examen y decisión del Consejo de Estado, el demandante se limitó exclusivamente a analizar los contratos celebrados entre él y el Instituto Colombiano Agropecuario como si ellos fueran los únicos actos de los cuales surgieron relaciones entre las partes, los determinantes de su situación jurídica y, por ende, constituyeran las normas que los regulan o que son aplicables a ellos

las únicas fuentes de competencia para el mencionado organismo público. Pero no sucede así y para esclarecer la verdadera situación jurídica del actor cuando fue separado del servicio y determinar el marco de competencia dentro del cual actuó el Instituto Colombiano Agropecuario, es indispensable distinguir los siguientes actos jurídicos que crearon relaciones entre ambos o las extinguieron: a) El acto de nombramiento del demandante para prestar sus servicios en el Instituto Colombiano Agropecuario, el cual lo colocó en una situación objetiva e impersonal, la del empleado público, que es exclusivamente estatutaria, es decir, legal y reglamentaria, no contractual. Ese nombramiento lo sometió al conjunto de disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que constituyen el estatuto del empleado público, o sea el de las personas a quienes corresponde desempeñar funciones establecidas en tales preceptos o asignadas por autoridad competente, "para satisfacer necesidades permanentes de la Administración Pública" (artículo 2o. del decreto extraordinario 2400 de 1968, modificado por el lo. del 3074 del mismo año; 6o. del decreto reglamentario 1950 de 1973 y 2 del 1042 de 1978, de igual categoría a los primeros). De dicho estatuto emanan atribuciones, facultades, deberes, responsabilidades, incompatibilidades e inhabilidades inherentes o anexos al ejercicio de la función pública y a la condición de empleado público. Claro está que de esa situación objetiva e impersonal derivan situaciones individuales y derechos subjetivos, en especial aquellos que directa o indirectamente implican retribución de servicios. Entre las disposiciones a que sometió al demandante el acto de su nombramiento

están aquellas que regulan la carrera administrativa, establecen fuero especial en beneficio de ciertos funcionarios, determinan período fijo para algunos cargos y estructuran un régimen de libre nombramiento y remoción respecto de otros. No habiendo ingresado el actor a la carrera administrativa, no estando amparado por ningún fuero especial, ni habiendo sido designado para un cargo de período fijo, su situación quedó, en cuanto a estabilidad se refiere, gobernada por las normas que conforman el sistema de libre nombramiento y remoción, el cual implica la atribución de una facultad discrecional a la autoridad nominadora para separar a un empleado del servicio, sin necesidad de aplicar un procedimiento previo ni de motivar la respectiva providencia (artículo 26 del decreto 2400 de 1968). b) El acto administrativo, de formación unilateral como el anterior, contenido en la Resolución No. 343, del 12 de julio de 1977, originaria de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Agricultura, mediante la cual, de conformidad con disposiciones de superior jerarquía, se confirió una comisión al demandante para adelantar estudios en el exterior. En dicha resolución se dispuso que el actor debía suscribir un contrato con el Instituto Colombiano Agropecuario con el fin de obligarse a prestar sus servicios al mencionado organismo público, por tiempo determinado, a partir de la fecha en que finalizara la comisión de estaudio (artículo tercero). En la misma providencia se ordenó al comisionado otorgar a favor del instituto una caución expedida por una entidad bancaria o por una compañía de seguros, con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales (artículo cuarto). Finalmente, se

estableció en el artículo quinto de la citada Resolución que "durante el término de la comisión se mantendrá la relación de servicio legal y reglamentaria entre el ICA y el comisionado quien tendrá derecho al pago de la remuneración mensual y a las prestaciones sociales correspondientes, conforme a la ley (se subraya). No quiso decir la Resolución cosa distinta a que por el hecho de la comisión no perdería el actor el status de empleado público ni los consiguientes derechos salariales y prestacionales. Las anteriores disposiciones no hicieron sino aplicar normas del decreto reglamentario número 1950 de 1973, sobre comisión de estudio, que en lo pertinente establecen: 1) Si la comisión implica "separación total o de medio tiempo en el ejercicio de sus funciones, por seis (6) o más meses calendario, suscribirá (el comisionado) con el jefe del organismo respectivo un convenio, en virtud del cual se obligue a prestar sus servicios a la entidad en el cargo de que es titular, o en otro de igual o de superior categoría, por un tiempo correspondiente al doble de lo que dure la comisión, término éste que en ningún caso podrá ser inferior a un (1) año" (artículo 86; se subraya); 2) "Para respaldar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas conforme al artículo anterior, el funcionario comisionado otorgará, a favor de la Nación, una caución en la cuantía que para cada caso se fije en el contrato... La caución se hará efectiva en todo caso de incumplimiento del contrato, por causas imputables al funcionario, mediante resolución del respectivo organismo" (artículo 87); 3) "Todo el tiempo de la

comisión de estudios se entenderá como de servicio activo" (artículo 90). De las anteriores disposiciones fluyen las siguientes reglas: 1) La comisión de estudio es un beneficio que se concede exclusivamente a un empleado público mediante un acto potestativo de la Administración Pública, que le exige, en contraprestación, que ponga a disposición de ella sus servicios por el tiempo señalado en el artículo 86 del Decreto 1950 de 1973. Claro está que el empleado debe llenar ciertas condiciones para merecer ese beneficio. (Artículo 82 ibídem). 2) El contrato a que se ha hecho referencia tiene por finalidad exclusiva establecer obligaciones a cargo del empleado comisionado. 3) Quien realiza una comisión de estudio tiene los mismos derechos del empleado público que se encuentra en servicio activo, es decir, del que "ejerce actualmente las funciones del empleo del cual ha tomado posesión" (artículo 59 del Decreto 1950 de 1973). Esos derechos se refieren principalmente, como ya se dijo, al salario y a las prestaciones sociales y en cuanto a éstas incluyen el cómputo del lapso de la comisión respecto de aquellas en que el tiempo es factor condicionante de su adquisición o de su cuantía. c) Los actos jurídicos bilaterales consistentes en los contratos No. 146-73, celebrado el 6 de agosto de 1973, en desarrollo de la Resolución 1068 de 27 de julio del mismo año, expedida por el ICA, y No. 064-77, suscrito el 19 de julio de 1977, con fundamento en la citada Resolución 343 del mismo año, por medio de los cuales el actor, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 2o. del Decreto

2196 de 1965, en el primer caso, y por el artículo 86 del Decreto 1950 de 1973, en el segundo, se obligó, entre otras cosas, a prestar sus servicios personales al Instituto, una vez hubiera terminado su comisión de estudio, y a otorgar garantía de cumplimiento en favor de la mencionada entidad. Obsérvese cómo en tales contratos se configura un sistema de disponibilidad de los servicios del demandante en beneficio del ICA, de discrecionalidad de este en la utilización de los mismos. Además de estar obligado el actor, sus servicios se prestarían "a juicio del ICA", como se estipula en el primero de dichos contratos, y de conformidad con el segundo, "en cualquier lugar del país" "y en un cargo de igual o superior categoría, según lo determine el ICA de acuerdo a sus necesidades" (se subraya, cláusulas quinta, literal c), y segunda, en su orden). También se debe anotar que en ninguna parte los dos contratos contradicen lo anterior: El ICA no se obliga a reincorporar al demandante a su servicio o a mantenerlo en él o a no usar respecto del mismo la facultad legal de declarar insubsistente su nombramiento. Hecha la anterior aclaración, en lo sucesivo esta sentencia habrá de referirse al último de tales contratos. Es acertada en cuanto a su sentido la cláusula segunda, pues en ella se diferencia la situación legal y reglamentaria del demandante como empleado público y la contractual como sujeto obligado por un contrato, a mantener sus servicios en disponibilidad a favor del ICA. Dice así: "En caso de no hacerlo ("reincorpórase a las labores que el ICA le determine dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha

de terminación de la Comisión de Estudios") sin justa causa incurrirá en abandono de cargo y se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponde". El incurrir en abandono del cargo, hacerse acreedor a las sanciones disciplinarias y a responsabilidad civil o penal, aluden al deber que corresponde al comisionado como empleado público de reincorporarse al servicio activo (artículo 25, literal h), y 11 del Decreto 2400 de 1968, con las modificaciones introducidas al primero por el decreto 3074 del mismo año, y artículo 126 del decreto 1950 de 1973); aunque la advertencia es, desde luego, impropia del contrato. d) Las Resoluciones números 2155 de 1979 y 015 de 1980, por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del actor, lo que puso fin a su situación legal y reglamentaria y, por ende, a la relación de trabajo subordinado, de derecho público, que lo vinculaba al Instituto Colombiano Agropecuario. Con base en el anterior análisis se pueden hacer algunos planteamientos y sacar ciertas conclusiones, así: a) De una situación jurídica pueden derivar, necesaria o eventualmente, en forma permanente o transitoria, otras situaciones, o ser éstas dependientes de aquélla. Concretándonos a las que implican cierto estado, condición o circunstancia especial en que se encuentra un empleado público desde el punto de vista del ejercicio de las funciones propias del cargo para el cual fue nombrado, es decir, las "situaciones administrativas", encontramos entre las que enumeran los artículos 18 del decreto extraordinario 2400 de 1968 y 58 del Decreto

Reglamentario 1950 de 1973, las denominadas "en servicio activo" y "en comisión". Especie de esta última es la comisión de estudio, cuyos efectos subsisten después de que ha terminado únicamente en lo que respecta a las obligaciones del empleado comisionado y consecuentemente al derecho correlativo de la Administración Pública para exigir al beneficiario de ella la prestación de los servicios a que se comprometió. Esos efectos subsistentes de la extinguida situación de carácter subordinado no condicionan la situación principal ni recortan las atribuciones que tiene la Administración para ponerle fin, de conformidad con las correspondientes normas legales. Esa era la situación administrativa del demandante en la primera etapa del contrato a que se hizo mención anteriormente. No es el caso dilucidar, porque no sucedió, si la autoridad nominadora podía declarar insubsistente el nombramiento del actor durante la comisión de estudios y cuáles habrían sido las únicas consecuencias si se hubiera tomado una decisión de esa naturaleza. Pero lo que se debe advertir es que nunca fue finalidad del contrato modificar la condición del demandante como empleado de libre nombramiento y remoción, pues la suya específica, no apta jurídicamente para cambiar la situación legal y reglamentaria de un funcionario público, consistió en comprometerlo a poner su capacidad de trabajo a disposición del ICA, como contraprestación al beneficio recibido, sin que la entidad hubiera quedado por ello obligada a recibirlo o mantenerlo a su servicio, una vez concluida la comisión de estudio. Cuando la cláusula tercera del contrato dice que durante la comisión se mantendrá

la relación de servicio legal y reglamentaria", repitiendo el texto del artículo quinto de la antes citada Resolución 343 de 1977, lo que quiso significar es que el comisionado continuaría teniendo la calidad de empleado público. Y nada más. b) Terminada la comisión de estudio el actor volvió a la situación de "servicio activo", dentro de la situación principal de empleado público, sometida, en su caso, a las normas que confieren a ciertos funcionarios la facultad de nombrar y remover libremente a sus subalternos que no están amparados por la carrera administrativa o por un fuero especial o que no disfrutan de un período fijo para el ejercicio de su cargo (artículos 26 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968,107,108 y 109 del Decreto Reglamentario 1950 de 1970). Como ya se dijo, ciertamente no fue intención del contrato cambiar la situación del empleado público beneficiario de la comisión de estudio; pero es que, además, constitucional y legalmente no era posible. Mediante un contrato no se puede modificar, con efecto entre las partes, una norma de derecho público, y de acuerdo con la Constitución y la ley, el régimen del empleado público es estrictamente legal y reglamentario (artículos 62,63, 76, atribuciones 9a. y 10) etc., de la Constitución Nacional, decretos extraordinarios 2400, 3074, 3135, 3118 de 1968 y 1042 de 1978, Decreto Reglamentario 1950 de 1973). Particularmente, el régimen de remoción de los empleados públicos es, por lo tanto, estrictamente legal y reglamentario, no susceptible de ser creado o modificado convencionalmente. Lo

contrario sucede con el de los trabajadores oficiales, que además de estar establecido en Ley y reglamento, es convencional. La situación de ellos surge directamente del contrato de trabajo. Por otra parte, el Gerente General del ICA no hubiera podido legalmente comprometerse a no ejercer su facultad de remover al empleado que fue beneficiado con una comisión de estudio, pues el ejercicio de la función pública no es negociable. El funcionario público no puede negociar los poderes y facultades que se le han conferido. Quien está investido de una facultad discrecional, como la de declarar insubsistente el nombramiento de subalternos, puede usarla o no, pues ella existe en sí misma y no consiste en su ejercicio. La ley, que es en este caso facultativa, no le exige que la use sino que deja a su arbitrio usarla o no, lo mismo que la determinación de la oportunidad para hacerlo, sin salirse, desde luego, de los límites de su competencia ni desviarse de los fines para los cuales fue concedida. Pero entre las cosas que esa ley de derecho público no le permite es negociar el no ejercicio de dicha facultad por cierto tiempo o por tiempo indefinido, ni la oportunidad ni la forma de ejercerla. El Gerente del ICA no podía, y así lo entendió, convertir el régimen legal de libre nombramiento, remoción en uno de estabilidad pactada. Además, cuando pactó la cláusula de caducidad no entendió que con ella estaba sustituyendo el sistema de retiro por declaración de insubsistencia del nombramiento hecho al empleado que con el suscribió el contrato en referencia. c) Como ya se dijo, en el contrato fue el demandante quien se obligó a

prestar sus servicios al ICA, a ponerlos a disposición del Instituto durante cierto tiempo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 86 del decreto 1950 de 1973. El ICA no contrajo, se repite, la obligación de reincorporarlo al servicio ni de mantenerlo en él. Con su obligación, que era la contraprestación al beneficio recibido, no creó el demandante ningún derecho a su favor; no adquirió el derecho a trabajar en la entidad y mucho menos el de estabilidad en el empleo. Otra cosa es la calificación que merezca la conducta de enviar funcionarios a capacitarse en el exterior, total o parcialmente a expensas del erario público, para luego prescindir de sus servicios sin que aparezca la causa que lo justifique. Otra cosa es también que se demuestre que en el retiro del funcionario incluyeron causas diferentes a las necesidades o las convenciencias del servicio, que obraron motivos reñidos con el concepto de buena administración y que se desviaron de los fines expresos de la ley que concedió la facultad de remoción, o que están implícitos en ella. Hecha la anterior observación, es pertinente