CE-SEC2-266-1986-12-05

ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION DE INVALIDEZ La incompatibilidad entre estas dos prestaciones no es de esencia ni afecta el nacimiento ni la existencia de ninguna de ellas, sino de disfrute, en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Nacional. El artículo 43 del Decreto 612 de 1977 no estableció la compatibilidad en el disfrute de las dos prestaciones sino que, sobre la base de la existencia jurídica de ambas, dio al beneficiario la facultad de optar por la más favorable.

PENSION DE INVALIDEZ Y ASIGNACION DE RETIRO - Incompatibilidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D. E., cinco (05) de diciembre (12) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número:

Actor: LUIS ALCIBIADES HERNANDEZ CASTELLANOS

Demandado: Referencia: Expediente N° 277-9776. Resoluciones Ministeriales.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por Luis Alcibíades Hernández Castellanos contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de abril de 1983, mediante la cual dicha Corporación se declaró inhibida para pronunciarse de fondo respecto de las súplicas de la demanda que el recurrente había presentado, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, libelo en el cual solicitó: "Que mediante sentencia se decrete la nulidad de la Resolución número 2103 del 10 de septiembre de 1980, en cuanto negó la pensión por invalidez a mi

mandante. Que como consecuencia del anterior pronunciamiento y con el fin de restablecer los derechos subjetivos desconocidos por la providencia acusada, se decreten los siguientes reconocimientos: "1. Una pensión del ciento por ciento (100%) con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, pagadera por mensualidades vencidas y a favor del señor Hernández Castellanos Luis Alcibíades, equivalente a la totalidad del sueldo básico y primas computables que en todo tiempo devengue un miembro uniformado del Ejército Nacional, con el grado de sargento 2o y por todo el tiempo que subsista la incapacidad. De los valores reconocidos se descontará lo que mi mandante haya recibido por concepto de sueldo de retiro. "2. La correspondiente indemnización, que ha de pagarse en los casos de incapacidad absoluta, en la cuantía que resulte de multiplicar la asignación mensual de un sargento 2o por 36 meses. De la suma de pesos que resulte por este concepto se descontará la cantidad que haya recibido el señor Hernández Castellanos Luis Alcibíades a título de indemnización por incapacidad relativa y permanente" (folio 5 del expediente).

Son hechos de la demanda: "1. El señor Hernández Castellanos Luis Alcibíades, ingresó al Ejército el día 24 de enero de 1966 y fue retirado el 1o de febrero de 1978, en que fue retirado por el Departamento de Sanidad por considerarlo no APTO. "2. La Sanidad Militar al definirle a mi mandante su situación médico laboral, dijo lo siguiente en acta de junta y. consejo médico del 29 de abril y 8 de junio de 1976

respectivamente. "a) Presenta una depresión endógena, que le determina una incapacidad relativa y permanente. "b) NO ES APTO. "c) De acuerdo con el reglamento de incapacidades (Decretos 1378 de 1967, 382 y 2728 de 1968) le corresponde por depresión endógena numeral 2-030-c, índice lesional de Dieciocho (18). "3. Por Resolución número 8626 del 27 de diciembre de 1977, el Ministerio de Defensa Nacional, reconoció a mi mandante señor Hernández Castellanos Luis Alcibíades, el pago de una indemnización por incapacidad de conformidad con el índice lesional fijado en las actas médicas. "4. Mediante solicitud del 9 de agosto de 1979 pedí al Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, para el señor Hernández Castellanos Luis Alcibíades a la cual se le dio respuesta mediante Resolución número 2103 del 10 de septiembre de 1980 (folios 2 y 3 del expediente). Como disposiciones infringidas se indican en la demanda las siguientes: artículo 150, literal a), del Decreto 612 de 1977, capítulo 1o, literal d) del Decreto 1378 de 1967 y artículos 17 y 30, inciso primero, de la Constitución Nacional. El apoderado del actor expresa así el concepto de la violación: "Aun cuando la incapacidad que padece el señor Hernández Castellanos Luis Alcaldes (sic), fue catalogada como relativa y permanente por la Sanidad Militar no deja por ello de ser absoluta. Sobre el particular observamos que las cosas son

por lo que resulte de su naturaleza intrínseca o por el valor que les asigne la ley, no importando para el caso el nombre particular que se le dé. El objeto capital de la presente demanda es establecer precisamente que no obstante la calificación de relativa y permanente que la Sanidad dio a la incapacidad de mi mandante, esta reviste en la práctica todas las características de la absoluta y permanente que da lugar a una pensión de invalidez al tener cabal cumplimiento en este caso los presupuestos que para el efecto contemplan las normas que hemos citado en la presente demanda. "El Decreto 612 de 1977 en su artículo dice: Incapacidad absoluta. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o por gran invalidez, tendrán derecho: "a) A percibir una pensión mensual del ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el literal b) del artículo 131 de este decreto pagadera por el Tesoro Público. Estas normas dejadas de aplicar, están en consonancia con la letra d) del Capítulo 1o del Decreto 1378 de 1967, que define la incapacidad absoluta en los siguientes términos: "d) Incapacidad absoluta y permanente. Es la determinada por lesiones o afecciones que causan la pérdida de la aptitud sicofísica para ocupar cargos en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional en forma definitiva sin ser susceptibles de recuperación por medio alguno". "El artículo 17 de la Constitución Nacional dice: 'El trabajo es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado'. Tratándose de la propia administración, esta debe ser especialmente celosa del cumplimiento de las

normas sociales que amparan al trabajador débil y enfermo. "El inciso 1o del artículo 30 de la Constitución Nacional garantiza los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes. "Varias son las enfermedades mentales y de la más diversa índole que afectan a los miembros de las Fuerzas Armadas. Invariablemente, todas se traducen en retiro forzoso del servicio activo de quien las padece decretado por la Sanidad Militar, y en todos los casos estas personas se encuentran imposibilitadas prácticamente de por vida para desempeñar una actividad productiva en forma continua. "Ha sido reiterada la jurisprudencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del H. Consejo de Estado, al reconocer pensiones por incapacidad absoluta del interesado (sic), tomando en cuenta la gravedad de la enfermedad, su naturaleza, las posibilidades de recuperación del paciente, la edad del mismo, el carácter profesional de su actividad y el grado de disminución de su capacidad laboral. "El caso del señor Hernández Castellanos Luis Alcibíades merece especial atención, pues en él concurren en forma grave todos los elementos descritos. En efecto, en el acta de la junta médica que le fue practicada por la Sanidad Militar encontramos que su "depresión endógena ansiosa" tiene carácter crónico que requiere permanente atención siquiátrica y eventuales hospitalizaciones, concepto ratificado en las conclusiones del tribunal médico militar de revisión. La cronicidad de su afección hace prever que cuando más los médicos mediante una atención permanente podrán con relativo éxito evitar que la enfermedad progrese en forma

acelerada. A estas consideraciones debo solicitar que los H. Magistrados consideren el carácter profesional de la actividad de mi mandante en la institución armada, a la cual sirvió en forma interrumpida y con especial dedicación durante más de doce años y de la cual deriva su propio sustento y el de su familia, pues es hombre casado y con tres hijos. No puede desconocerse el hecho de que la disminución de la capacidad laboral del señor Hernández Castellanos Luis Alcibíades era superior al 75% para la época en la cual se produjo su retiro y que actualmente este porcentaje es muy posible que haya aumentado. "Por lo anterior, comedidamente solicito a los H. Magistrados acceder a las peticiones de la demanda reconociendo en especial una pensión por invalidez a mi mandante" (folios 3 a 5). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para un pronunciamiento de mérito, con base en las siguientes consideraciones: "Al examinar el expediente se concluye que a folio 27 del cuaderno administrativo obra copia de la Resolución 2106 de 20 de junio de 1978, proferida por la entidad mencionada, por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante equivalente al 58% del sueldo de actividad correspondiente a su grado. "La concurrencia de estas dos pensiones no es jurídicamente posible a partir de la vigencia de la Ley 6° de 1945, incompatibilidad que continúa vigente en los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 y 89 del Decreto 1848 de 1969. "Naturalmente el trabajador puede optar por la prestación que le resulte más

favorable, pero, cuando aspire a sustituir una pensión por otra, debe demandar el acto que reconoció la primera, según lo ha definido el H. Consejo de Estado en conocida jurisprudencia. "Como en el presente caso no fue demandada la providencia que reconoció a favor del acto la pensión de retiro y sin solicitar la sustitución pensional se pretende el otorgamiento de una pensión de invalidez la demanda resulta inepta por tratarse de dos pensiones que desde el punto de vista legal se excluyen" (folios 15 y 16). Contra la sentencia del Tribunal el apoderado del actor interpuso recurso de apelación y estando el negocio a consideración del Consejo de Estado, fue destruido durante los hechos violentos del 6 y 7 de noviembre de 1985, por lo cual hubo de ser reconstruido, a petición de parte (folios 18, 35 y 36 del expediente). A folios 25 y 26 del expediente aparece un memorial del apoderado de la Nación —Ministerio de Defensa Nacional—, en el cual se dice: "El demandante prestó servicios como suboficial de las Fuerzas Militares — Ejército Nacional— durante 17 años habiendo consolidado el derecho al reconocimiento de una asignación de retiro en porcentaje del 58% de los haberes mensuales devengados en el grado de Sargento Segundo. Asignación que se reajusta anualmente con referencia al sueldo básico señalado para dicho grado conforme a las distintas disposiciones legales. "El fallador de primera instancia declaró configurada la excepción de inepta demanda, al no haberse demandado el acto administrativo expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que ordenó reconocer la asignación de retiro

según Resolución 2106 de 1978, aprobada por el Ministerio mediante Resolución 4599 de ese año. "El actor fue examinado por la Sección de Medicina del Trabajo la que en dictamen número 66 de 13 de abril de 1982 le señaló una pérdida de su capacidad laboral para las actividades de los servicios en la vida militar, del 75%. "Si bien en la demanda no se solicitó expresamente la sustitución de la asignación de retiro por la pensión de invalidez, tan sólo se hizo referencia al descuento que debe ordenarse de lo percibido por concepto de sueldo de retiro, y atendiendo el dictamen de Medicina Laboral, aquella deficiencia en los requisitos de la demanda no inhibe a la Corporación para fallar de fondo como lo señaló el H. Consejo en Sala Plena al rectificar su criterio jurisprudencial consignado en varios fallos. Expediente 10912, actor Napoleón Acosta Gualteros. En estas condiciones el actor puede optar por la pensión que le sea más favorable, pero por tratarse de prestaciones incompatibles entre sí no puede percibir las dos. "Por lo expuesto solicito que de accederse al reconocimiento de la pensión de invalidez, se ordene su pago teniendo en cuenta el sueldo básico y las primas percibidas en actividad por el actor, reajustada conforme a la ley y ordenando descontar lo percibido por concepto de asignación de retiro durante todo el tiempo". Habiendo culminado la actuación, sin que se observen vicios que la invaliden, se procede a decidir, previas las siguientes Consideraciones: Debe la Sala estudiar, ante todo, si procede en este caso un pronunciamiento

inhibitorio, como lo hizo el Tribunal, y por la razón que lo motivó. El a quo se declaró inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual cuando se pretende sustituir una prestación por otra debe demandarse el acto administrativo que reconoció la primera. Pero esta jurisprudencia, a todas luces equivocada, fue modificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 22 de abril de 1983 (Actor: Napoleón Acosta Gualteros. Ponente: Dra. Aydée Anzola Linares). La jurisprudencia que acogió el Tribunal es equivocada, pues un acto jurídico no se vicia por hechos o circunstancias posteriores a su nacimiento, constitución o expedición, y si el actor hubiera pedido, con fundamento en su derecho de opción y para efectos de la sustitución de prestaciones, la nulidad de la providencia que le reconoció el derecho a la asignación de retiro, no habría tenido la jurisdicción de lo contencioso administrativo base legal para declararla respecto de un acto administrativo que por ese aspecto no violó ningún precepto legal. Dicha providencia no podía viciarse después de su expedición y sólo porque el beneficiario de la prestación reconocida por ella prefiera después, en uso de una facultad legal, acogerse a otra que considera más favorable. Téngase en cuenta que la incompatibilidad —entre las dos prestaciones— la asignación de retiro y la pensión de invalidez no es de esencia ni afecta el nacimiento ni la existencia de ninguna de ellas, sino de disfrute, en virtud de lo

dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Nacional, según el cual "nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes". En el caso de la asignación de retiro y de la pensión de invalidez el artículo 43 del Decreto 612 de 1977 no estableció la compatibilidad en el disfrute de las dos prestaciones, sino que, sobre la base de la existencia jurídica de ambas, dio al beneficiario la facultad de optar por la más favorable. Precisamente, sólo en el supuesto de que se hubieran adquirido los dos derechos y dada la prohibición legal de disfrutarlos en forma simultánea, es posible la opción autorizada por el artículo 143 del Decreto extraordinario 612 de 1977, es decir, la sustitución del uno por el otro. Si uno de ellos no se ha adquirido no es posible la sustitución, como es obvio. Según el Tribunal habría que anular la providencia que reconoció la asignación de retiro para que se pueda reconocer el derecho a la pensión de invalidez. Pero, entonces, si posteriormente desaparece esta última, v. gr., porque el inválido fue rehabilitado, ¿no tendría derecho a percibir la asignación de retiro, válidamente adquirida por él, si se reunieron en su caso todos los requisitos legales? La opción implica la renuncia tácita a disfrutar de una de las prestaciones a que se tiene derecho y si es viable, ocasiona la suspensión de los efectos de la providencia que la reconoció y ordenó su pago, mientras se disfruta de la otra,

como sucede con la pensión de jubilación cuando el pensionado se reintegra al servicio público, en los casos autorizados por la ley, y entra por lo tanto, a devengar un sueldo. Ahora, el actor no solicitó la sustitución de la asignación de retiro por la pensión de invalidez ni a la Administración ni ante esta jurisdicción. Pidió al Ministerio de Defensa únicamente el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización que le fue reconocida mediante Resolución 08626 del 23 de diciembre de 1977. Consta en el expediente que al actor se le reconoció la asignación de retiro, mediante Resolución número 2106 del 20 de junio de 1978 (folios 39 y 40 del expediente). En la sentencia a que se ha hecho referencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que a pesar de que el actor no había solicitado la sustitución de la asignación de retiro por la pensión de invalidez y que la "demanda no se ciñe a los requisitos mínimos exigidos por la técnica jurídica, pues no se hace alusión alguna al sueldo de retiro que devenga el demandante ni se solicitó expresamente la sustitución de esta prestación por la pensión de invalidez, como era de rigor hacerlo, esas deficiencias no constituyen inepta demanda y por lo tanto, es el caso de entrar a estudiar el fondo de la controversia". Aunque el ponente de este negocio no estuvo de acuerdo con ese criterio de que a pesar de las deficiencias anotadas a la demanda no se configuraba la ineptitud de la misma, esta Sala y aquél lo acatan y aplican en este caso en que las fallas

son similares, y, por lo tanto, se entra a decidir el fondo de la controversia. En el caso sub júdice, según se desprende del informativo, en actas de Junta y Consejo Médicos números 545 y 546 del 29 de abril y del 8 de junio de 1976, respectivamente, se reconoció que el actor presentaba una depresión endógena, determinante de incapacidad relativa y permanente y que no era apto para el servicio de las Fuerzas Militares, como suboficial, y que de acuerdo con el reglamento de incapacidades, le era aplicable el numeral 2-030-c, con un índice lesional dieciocho (18). Con base en esa calificación se le reconoció al actor sólo la indemnización a que se refiere la Resolución número 08626 del 23 de diciembre de 1977 (folios 42 y 43 del expediente). La incapacidad diagnosticada no daba derecho a pensión de invalidez. Posteriormente el actor solicitó al Ministerio de Defensa la convocatoria de un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual, según acta de fecha 23 de noviembre de 1978, ratificó "en todas sus partes las conclusiones de las Actas de Junta y Consejo Médicos números 545 y 546 del 29 de abril y 8 de junio de 1976 respectivamente". Con fundamento en este dictamen, el Ministerio de Defensa, mediante la Resolución número 2103 del 10 de septiembre de 1980, negó el reajuste de la indemnización y el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez que había solicitado el actor (folios 27 a 29 del expediente). Fue contra esta providencia que el señor Luis Alcibíades Hernández Castellanos

accionó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en solicitud del reconocimiento de su derecho a una pensión de invalidez y a una indemnización, basadas en la incapacidad absoluta que según el demandante lo afecta. En la primera instancia, tramitada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se rindió concepto por el Jefe de la Sección de Medicina del Trabajo, dependiente del Ministerio del Trabajo y de Seguridad Social, en el cual se lee lo siguiente: "Me refiero a su oficio número 82-017 de fecha marzo 12 de 1982, para comunicarle que, la revisión y estudio de los datos amnésicos y de los demás elementos de juicio médicos que obran en el informativo sometido a nuestra consideración, los cuales complementan la observación y examen clínicos del momento, permiten establecer que, el Cuadro Semiológico actual de la Afección Psiquiátrica que padece el señor Luis Alcibíades Hernández Castellanos, identificada como Depresión Endógena Crónica, le determina la pérdida absoluta y permanente de la aptitud para poder desempeñar las actividades propias del personal combatiente y una disminución de la capacidad laborativa en relación con su edad y el índice lesional dieciocho (18), del setenta y cinco y medio por ciento (75,5%) para efectuar las ocupaciones u oficios asignados al personal de los servicios en la vida Policial." (folio 8 del expediente. Se subraya). Según lo anterior, el actor en 1976, cuando se dio el concepto de Sanidad Militar, en 1978, cuando se le retiró del servicio, y en 1980, cuando decidió sobre su caso

el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sólo estaba afectado de incapacidad relativa, que no da derecho a lo que pretende en este proceso. Cuatro años después de su retiro del servicio se produce, dentro del proceso, el concepto de la Sección de Medicina del Trabajo, según el cual en esa fecha (13 de abril de 1982), no cuando se retiró el actor del servicio, padecía de una disminución de su capacidad laboral equivalente al setenta y cinco y medio por ciento (75,5%) "para efectuar las ocupaciones u oficios asignados al personal de los servicios en la vida Policial". De suerte que el demandante cuando se retiró del servicio y dos años después estaba afectado de incapacidad relativa y sólo cuatro años más tarde de su separación de las Fuerzas Militares se le diagnosticó una incapacidad absoluta. Según el artículo 150 del Decreto 612 de 1977, "los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o por gran invalidez, tendrán derecho: "a) A percibir una pensión mensual del ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el literal b) del artículo 131 de este decreto, pagadera por el Tesoro Público. "b) A que se les pague por el Tesoro Público, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión, determinada por la Sanidad Militar de acuerdo con el reglamento respectivo. "c) Al auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio. "Parágrafo. Si la incapacidad absoluta o gran invalidez fueren adquiridas como

consecuencia de hechos ocurridos en misión del servicio, la indemnización prevista en el literal b) de este artículo se aumentará en la mitad" (Subraya la Sala). Conforme a la anterior disposición para tener derecho a la pensión de invalidez y a la indemnización por incapacidad absoluta y permanente se requiere que esta exista en el momento del retiro del servicio y no que se presente posteriormente, como es el caso del actor. No habiendo demostrado el demandante los fundamentos de su pretensión, la Sala habrá de denegar las súplicas de la demanda, previa revocación de la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Revócase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de abril de 1983, y en su lugar, se dispone: NIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 14 de noviembre de 1986.

GASPAR CABALLERO SIERRA, AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER, AUSENTE CON EXCUSA; JOAQUIN VANIN

TELLO - MIGUEL A. PERILLA P., SECRETARIO