CE-SEC2-307-1983-04-20

ACTO ADMINISTRATIVO – Determinación / ACTO ADMINISTRATIVO – Criterio orgánico y criterio material / ACTO ADMINISTRATIVO UNILATERAL / CUOTAS PENSIONADOS NO AFILIADOS – Competencia del Congreso y del Presidente de la República / CIRCULARES - Pueden ser actos administrativos sujetos a control jurisdiccional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: JOAQUIN VANIN TELLO D.E., veinte (20) de abril (04) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: ASOCIACION NACIONAL DE PENSIONADOS FERROVIARIOS (LUIS

FELIPE TORRES)

Demandado: Referencia: Expediente No. 6.273. Resoluciones Ministeriales La Asociación Nacional de Pensionados Ferroviarios, actuando por intermedio de apoderado, en ejercicio de la noción consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, en demanda presentada ante el Consejo de Estado, ha solicitado que se declare la nulidad de la Circular expedida el 7 de diciembre de 1979 por el Director General de la Seguridad Social del Ministerio del ramo, dirigida a "Confederaciones de Pensionados con personería jurídica vigente y empresas o entidades que satisfacen pensiones", sobre "cuotas de que tratan los artículos 10 y 9 de la Ley 4a. de 1976 y Decreto 732 del mismo año".

El contenido de la Circular acuerda en el siguiente: "Atendida la circunstancia de encontrarse en esta Dirección varias solicitudes formuladas por EmpresasPatrones, Entidades obligadas a pagar pensiones y por

las mismas confederaciones de pensionados, encaminadas a que se determine por este Ministerio a qué Confederación de tipo nacional deben entregarse las cuotas a que se refieren los artículos 10 y 9o. de la Ley 4a. de 1976 y Decreto 732 del mismo año, en el evento de que los pensionados no indiquen a cuál organización de tipo nacional de tercer grado deben entregarse tales aportes, hacemos las siguientes precisiones: "1. Si el pensionado no pertenece a organización alguna legalmente reconocida, la cuota mencionada en el segundo inciso del artículo 10 de la Ley 4a. de 1976 será entregada a la organización de tipo nacional de la misma industria o entidad que el pensionado designe. "2. Si pasados sesenta (60) días, contados a partir de la fecha en que el trabajador empiece a disfrutar de su pensión, éste no decide a qué organización o entidad deben pasar las cuotas, éstas serán entregadas automáticamente en la forma siguiente: "a) Si en la Empresa o Entidad que satisface la respectiva pensión opera organización de pensionados, las cuotas serán entregadas a la confederación de tercer grado y de carácter nacional de la cual sea filial la organización respectiva. "b) Si en la Empresa no existe organización de pensionados legalmente reconocida, las cuotas referidas serán entregadas a la organización de tipo nacional de tercer grado que agrupa el mayor número de pensionados en el respectivo Departamento, Intendencia, Comisaría o Distrito Especial de Bogotá". Los hechos en que se fundamenta la demanda, las disposiciones que se consideran infringidas y el concepto de la violación se encuentran consagrados a

folios 7, 8 y 9 del expediente. Según la demandante, la Circular es violatoria de la ley por cuanto el funcionario que la expidió no tenía facultades para ello, es decir, infringió las normas sobre competencia, y dictó el acto en forma irregular, pues lo hizo sin que previamente se hubiera intentado realizar los acuerdos de que trata el artículo 9o. del Decreto Reglamentario 732 de 1976; además, la Circular, en los literales a) y b) de su numeral 2o., "hace ampliaciones y restricciones del alcance del artículo 10 de la Ley 4a. de 1976". Al reglamentar la norma, se alteraron las condiciones precisadas en ella. En su concepto de fondo el señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado se expresa sobre el particular de la siguiente manera: "La circular impugnada no es un mandato de la oficina que la expidió, sino un parecer, un concepto, una interpretación de la ley, que puede acatarse o no por los particulares a quienes va dirigido en forma general e impersonal, aspecto este que no se presenta con los actos administrativos en razón de su obligatoriedad por la presunción de legalidad que lo ampara. "Y como esta jurisdicción solo conoce de la nulidad de los actos administrativos y no de las "Circulares conceptos", fuerza concluir que para el aumento de la referencia no existe competencia del Consejo de Estado". Habiéndose surtido la actuación sin que se observen vicios que la invaliden, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La cuestión de fondo exige que se dilucide si la circular impugnada infringe la ley

por falta de competencia del funcionario que la suscribió, si contiene modificaciones a una disposición legal y si fue expedida irregularmente debido a que no se intentó realizar antes los acuerdos previstos en el artículo 9°. del Decreto 732 de 1976. Pero teniendo en cuenta el criterio expresado por el señor Fiscal, precisa esclarecer previamente si él tiene razón al afirmar que la circular no es del conocimiento del Consejo de Estado por no tratarse de un acto administrativo, sino de "un parecer, un concepto, una interpretación de la ley, que puede acatarse o no por los particulares a quienes va dirigido en forma general e impersonal". Conviene entonces determinar en qué consiste un acto administrativo, al cual el señor Fiscal le atribuye la característica de la "obligatoriedad", con el fin de establecer si la circular acusada corresponde o no a ese concepto. Desde luego que, dentro del marco de esta controversia, el sucinto análisis que se hará en este fallo deja al margen los actos administrativos bilaterales, para circunscribirse a los que son de formación unilateral. Cabe anotar, en primer lugar, que no existe en nuestro derecho un modelo consagrado, una forma predeterminada del acto administrativo, que permitan identificarlo. Solo algunos actos administrativos, como los decretos, las resoluciones, tienen una forma determinada. Además, los actos administrativos no son necesariamente formales, sino que los hay informales; pueden ser escritos, verbales y aun tácitos, por ejemplo, cuando el silencio de la Administración Pública ante un recurso interpuesto, hace suponer una decisión denegatoria. Por eso, para identificar los actos administrativos, precisa aplicar otros criterios, como el orgánico y el material, que hacen referencia a su origen, el uno, y a su

contenido, el otro. En sentido orgánico, todo acto emanado de la Administración Pública es un acto administrativo, aunque no contenga una decisión, no consista en una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos; o sea que, en esas condiciones, no es un acto jurídico y, por consiguiente, se sustrae del control jurisdiccional. En sentido material, el acto administrativo debe tener carácter decisorio; tiene que ser esencialmente un acto jurídico, esto es, una manifestación de voluntad — destinada a producir efectos de derecho. En este sentido, que atiende a condiciones intrínsecas, de las otras ramas del poder público pueden dimanar actos administrativos, es decir, contentivos de una decisión de naturaleza administrativa. En conclusión, el acto administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto jurídico como manifestación de voluntad destinada a producir efectos de derecho, que contiene una decisión de naturaleza administrativa; en sentido orgánico y material es un acto decisorio de la Administración Pública, una manifestación unilateral de voluntad suya con el fin de producir efectos jurídicos. Una circular de un funcionario administrativo, así como puede contener un simple concepto o una recomendación, por ejemplo, o sea que no es una manifestación de voluntad —dirigida a producir efectos de derecho, es posible que contenga una decisión que se pretende sea acatada por las personas a quienes va dirigida. En el primer caso, que la coloca al margen de la categoría de los actos jurídicos, no es objeto de conocimiento por esta jurisdicción, ni por ninguna otra; en el segundo sí, puesto que constituye un acto decisorio de la Administración.

Por último, con referencia a uno de los aspectos de la cuestión de fondo, cabe anotar que uno de los elementos o requisitos para la validez del acto administrativo es la competencia del funcionario que lo expide. Con base en las anteriores premisas, procede examinar la Circular acusada, con el fin de esclarecer si ella constituye un acto jurídico, un acto decisorio de la Administración Pública y si contestado afirmativamente este interrogante, el funcionario que la expidió tenía competencia para ello. Es obvio que se trata de un acto emanado de un funcionario administrativo y, como se establecerá en seguida, contiene una decisión, ostensiblemente violatoria de la Constitución y de la ley. El numeral 1°. de la mencionada circular no hace sino repetir parcialmente la norma contenida en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley 4a. de 1976. Pero otro es el contenido y otra la intención del numeral 2o., el cual, además de expresar una voluntad de naturaleza decisoria, modifica la citada disposición legal, con previsiones no establecidas en ella y restricción de sus alcances. En efecto, dispone el artículo 10 de la Ley 4a. de 1976 que si el pensionado no pertenece a una organización legalmente reconocida y si habiendo transcurrido sesenta (60) días, "contados a partir de la fecha en que el trabajador empiece a disfrutar de su pensión, éste no decide a qué organización o entidad deben pasar las cuotas, éstas serán entregadas automáticamente a la organización de tipo nacional de tercer grado del sector correspondiente"(subraya la Sala). Por su parte, la Circular prevé un evento no contemplado en la ley y prescribe dos soluciones no

establecidas en ella, en contradicción con la única que da la norma legal. En el literal a) del numeral 2o., dispone la Circular, para el mismo caso de no afiliación del pensionado a ninguna asociación y de falta de indicación por su parte de aquella a la que se deben entregar las cuotas correspondientes, que "si en la Empresa o Entidad que satisface la respectiva pensión opera organización de pensionados, las cuotas serán entregadas a la confederación (sic) de tercer grado y de carácter nacional de la cual sea filial la organización respectiva" y en el b), que "si en la Empresa no existe organización de pensionados legalmente reconocida, las cuotas referidas serán entregadas a la organización de tipo nacional de tercer grado que agrupe el número de pensionados en el respectivo Departamento, Intendencia, Comisaría o Distrito Especial de Bogotá" (Subraya la Sala). Indiscutiblemente la Circular impugnada contiene una manifestación de voluntad de un funcionario administrativo, con el fin de producir efectos de derecho, una decisión administrativa, con la pretensión de que sea acatada por las entidades a las cuales fue dirigida "en forma general e impersonal". Por otra parte, en lo que atañe a la cuestión de fondo, la Circular es abiertamente violatoria de la Constitución y de la ley, como ya se dijo, y del mismo Decreto Reglamentario 732 de 1976, del cual creyó el funcionario derivar facultad para sus determinaciones. No existe, y no puede existir, norma alguna que otorgue al Director General de la Seguridad Social facultad para dictar preceptos de esa índole y mucho menos para modificar una disposición legal, que solo puede

hacerlo el Congreso o el Presidente de la República cuando, en los casos previstos en la Constitución Nacional, dicta decretos con fuerza de ley. La disparidad entre lo que se dispone en la Circular impugnada y lo que ordena el artículo 9°. del Decreto Reglamentario 732 de 1976 es evidente. Basta confrontar el texto de la Circular con el de la disposición reglamentaria para comprobarlo.

Esta última dice textualmente: "Para efectos del Art. 10 de la Ley 4ª de 1976, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hará los acuerdos apropiados tanto con las empresas, entidades y patronos obligados a los pagos como con los pensionados no afiliados, a fin de que se establezca un régimen uniforme y simplificado. En los casos en que no hubiera acuerdos, el ministerio dictará las medidas necesarias para la aplicación de dicho artículo". Lo cual es diferente de dictar medidas para su violación. En suma, la Circular contiene un acto administrativo, sujeto al control de esta jurisdicción, anulable por ella, y que debe declararse nulo, sin necesidad de entrar a verificar si el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social intentó realizar los acuerdos ordenados por el artículo 9°. del Decreto Reglamentario No. 732 de 1976, pues expresa una voluntad inconstitucionalmente sustitutiva de la del legislador, que no podía emitirla ni siquiera el Gobierno en uso de sus facultades reglamentarias, puesto que estaría desbordando el marco trazado por la Constitución, que es el mismo que determina la ley que se reglamenta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, en desacuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Declárase nulo el numeral 2o., literales a) y b) de la Circular acusada, expedida por el Director General de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el 7 de diciembre de 1979, dirigida a "las Confederaciones de Pensionados con personería jurídica vigente y empresas o entidades que satisfacen pensiones" y que se refieren a las "cuotas de que tratan los artículos 10 y 9o. de la Ley 4ª de 1976 y Decreto 732 del mismo año". Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 11 de febrero de 1983.

JOAQUIN VANIN TELLO, AYDEE ANZOLA LINARES, ALVARO OREJUELA

GOMEZ, IGNACIO REYES POSADA.

VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO