CE-SEC2-317-1986-12-05

ACTO ADMINISTRATIVO

Presunción de legalidad. DIRECTIVAS PRESIDENCIALES. Las DIRECTIVAS y las ORDENES que emita el Presidente de la República serán obedecidas por sus subalternos y agentes, si con ellas no se cercenan las facultades que a éstas les otorga la ley. ACTO ADMINISTRATIVO Presunción de legalidad. INSUBSISTENCIA Dicha facultad no puede ser derogada, modificada o suspendida por una simple directiva presidencial, sino por norma de igual o superior jerarquía. INSUBSISTENCIA Discrecionalidad de la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: GASPAR CABALLERO SIERRA Bogotá, D. E., cinco (05) de diciembre (12) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número: Actor:

Demandado: Proyectó: Doctor Tulio Chirolla Escaño. Magistrado Auxiliar.

Referencia: Expediente N° 620. Actor: Rafael Figueroa Figueroa. Autoridades nacionales.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia proferida Io de noviembre de 1985 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las súplicas de la demanda, en la cual se hicieron las siguientes peticiones: "Primera. Que se decrete la nulidad de la Resolución número 0006 del 10 de enero de 1984, proferida por el Gerente General del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, 'INDERENA', mediante la cual se

declaró insubsistente el nombramiento de mi mandante Doctor Rafael Figueroa Figueroa, en el cargo que desempeñaba como Director Regional del INDERENA para Boyacá y Casanare, con una asignación básica mensual de $ 55.650.00 M/Cte. y gastos de representación mensuales por la suma de $ 6.800.00 M/Cte. "Segunda. Declarar que es nula la resolución o actos administrativos similares, por medio de los cuales la entidad demandada le haya designado reemplazo al actor, para ocupar el cargo que éste venía desempeñando en el momento de ser declarado insubsistente su nombramiento. "Tercera. Que como consecuencia de las nulidades solicitadas por inconstitucionalidad e ilegalidad y el restablecimiento del derecho violado, se condene al Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, 'INDERENA', al reintegro de mi poderdante Doctor Rafael Figueroa Figueroa al cargo que desempeñaba como Director Regional del INDERENA para Boyacá y Casanare, o a uno de igual o superior categoría, dentro de los términos legales previstos por el C.C.A., comunicándose tal decisión al Gerente General del INDERENA en el país, para efectos de la antigüedad, ascensos, prestaciones legales y extralegales, reajustes salariales y demás derechos establecidos para los empleados públicos del orden descentralizado nacional por las leyes vigentes, sector administrativo al cual pertenece la entidad demandada donde labora el actor. "Cuarta. Que como consecuencias de las declaraciones anteriores, se condene a la entidad demandada, al pago de sueldos percibidos mensualmente por el

demandante con los respectivos reajustes que se decretaren posteriormente, prima de navidad, prima de servicios, reconocimiento en dinero de las vacaciones causadas y no disfrutadas, prima de vacaciones, gastos de representación mensuales y sus reajustes, promedio mensual de viáticos percibidos por el actor y las cesantías y demás prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir, desde el día en que se decretó la insubsistencia del nombramiento de mi mandante, hasta la fecha en que se produzca su reintegro, tomándose como base para la liquidación la remuneración mensual que devengaba el actor en la fecha de separación del cargo y los aumentos porcentuales que posteriormente se hubieren decretado, tanto en sueldos como gastos de representación mensuales para la posición ocupada por mi representado, dentro de la planta de personal y escalas de asignaciones de la entidad pública descentralizada demandada. "Quinta. Declarar que para el reconocimiento de prestaciones y todos los demás efectos jurídicolaborales, no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo por parte del demandante durante todo el tiempo de cesación en el empleo ocasionado por el acto administrativo que se acusa, y que, en consecuencia, tiene derecho a que se le compute todo el tiempo de separación del cargo como de servicio activo, especialmente a lo atinente al reconocimiento y pago de cesantías, pensión de jubilación y demás derechos que puedan derivarse de su posición administrativa en ejercicio". Como hechos de la demanda se relacionaron los siguientes: "1. El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, 'INDERENA', es una establecimiento público adscrito al Ministerio de Agricultura,

dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, creado y reorganizado por los Decretos 1050, 2420 y 3130 de 1968 y Decreto 133 de 1976 y Decreto 2683 de noviembre 28 de 1977. "2. El Gerente General del INDERENA es el representante legal y estatutario de la entidad citada como demandada, tal como lo preceptúa el Decreto 2420 de 1968, artículo 26 y Decreto 2683 de 1977, artículo 8. "3. Por medio de Resolución número 0684 del 22 de septiembre de 1977 de la Gerencia General del INDERENA, se nombró a mi poderdante para desempeñar el cargo de Jefe de Seccional del INDERENA de Boyacá, tomando posesión por medio del Acta número 113 del Io de octubre de 1977 en Bogotá. "4. Por Resolución número 1741 del 10 de agosto de 1979 de la Gerencia General del INDERENA, el actor Figueroa Figueroa, fue promovido del cargo dentro de la misma entidad demandada. "5. Posteriormente por medio de Resolución número 0068 del 20 de enero de 1981 de la Gerencia General del INDERENA, el actor fue incorporado a uno de los cargos creados por el Decreto número 2683 de octubre 8 de 1980, llevándose a cabo la respectiva posesión por medio de Acta número 061 del 10 de marzo de 191, (sic) en el cargo de Director Regional 2035-08 Regional Boyacá. "6. Por Resolución número 0274 del Io de marzo de 1983 de la Gerencia General

del INDERENA, se dispuso incorporar entre otros al actor en la nueva Planta de Personal establecida para la entidad demandada, por Decreto número 3194 de noviembre 12 de 1982, habiendo tomado posesión el actor por medio de Acta número 491 del 16 de marzo de 1983. "7. El Doctor Rafael Figueroa Figueroa desde la fecha de su vinculación al INDERENA hasta cuando se produjo su retiro por insubsistencia de su nombramiento, desempeñó sus funciones ininterrumpidamente a satisfacción, con plena capacidad e idoneidad profesional, observando intachable conducta y honorabilidad y cumpliendo a cabalidad con los reglamentos de trabajo y demás órdenes que le eran impartidas por sus superiores. "8. Las funciones que cumplía mi representado en el cargo que venía desempeñando eran de carácter administrativo, directivo y técnico relacionadas directamente con la conservación, aprovechamiento, uso, fomento, control y vigilancia de aguas, bosques, recursos hidrobiológicos, suelos, fauna y flora silvestre en general, propendiendo por la defensa y conservación de los recursos naturales renovables de esta sección del país (Boyacá y Casanare). "9. Inexplicablemente y en directa violación de normas nacionales específicas que regulan la relación entre los empleados públicos a nivel del sector administrativo descentralizado nacional, mi poderdante fue retirado del servicio sin mediar ninguna fundamentación de hecho o de derecho para tan arbitraria y unilateral determinación, cuando se encontraba laborando normal y cumplidamente, desconociéndose la "inmovilidad relativa" que lo amparaba de su empleo de conformidad con lo clara y categóricamente establecido en la Directiva

Presidencial, del 10 de noviembre de 1983, suscrita por el Presidente de la República Doctor Belisario Betancourt Cuartas. "10. La resolución impugnada de nulidad número 0006 del 10 de enero de 1984, le fue comunicada oficialmente a mi mandante el 12 de enero de 1984 por medio de oficio número 00390, siendo que dicho acto administrativo de la Gerencia General es de plano y motivado en la unilateral, ilegal e injusta determinación que en él se plasmó y con la cual se ha causado serio agravio económico patrimonial y moral a mi representado. "11. Cabe anotar, que en el acto administrativo acusado, no fue consultado previamente y por escrito con el señor Ministro de Gobierno para que diera su concepto sobre su conveniencia y fundamental (sic) su legalidad, tal como lo preceptúa imperativamente la directiva presidencial número 13 del 10 de noviembre de 1983, observándose que nada se dice al respecto de esta exigencia ni en la parte motiva ni resolutiva de la resolución 0006 del 10 de enero de 1984, lo cual implica que se está burlando por parte de la Gerente General del INDERENA, el control o tutela administrativa previa y obligatoria del Ministerio de Gobierno, sobre los actos que los gerentes de entidades descentralizadas del orden nacional profirieran entre el 10 de noviembre de 1983 y el 11 de marzo de 1984, sobre nombramientos, traslados, ascensos, o remociones de empleados, incurriéndose por ello en una directa y regular expedición de la resolución por medio de la cual se declaró la insubsistencia de nombramiento del actor.

"12. El ilegal e injusto retiro del servicio de mi poderdante, por medio del acto administrativo acusado lo colocó en difícil situación económica que le ha venido causando graves perjuicios de orden moral, ya que se le ha privado del medio laboral por medio del cual derivaba su subsistencia cotidiana, lo mismo que a su familia. "13. El proferimiento de la Resolución número 0006 del 10 de enero de 1984 por la cual se decretó la insubsistencia del nombramiento del actor, en ningún momento obedeció a motivos de orden público, mala conducta, infracciones penales o supuestas necesidades del servicio, y por el contrario como se acreditará dentro del debate probatorio pertinente dicho acto administrativo adolece fundamentalmente del vicio denominado DESVIACIÓN DE PODER, puesto que, fuera de que carece de motivación alguna, de que está irregularmente despedido, sus motivos determinantes fueron única y exclusivamente de carácter político partidista persecutorio preelectoral. "14. El Doctor Rafael Figueroa Figueroa, venía prestando sus servicios al INDERENA, desde el primero de octubre de 1977, en forma ininterrumpida hasta el instante de ser declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Regional de INDERENA para Boyacá y Casanare con sede en Tunja, instante en el cual tenía una asignación básica mensual de $ 55.650.00 y gastos de representación mensual por $ 6.800.00. "15. Ante la certidumbre de que la declaratoria de insubsistencia era injustificada, inmotivada en absoluto y arbitraria y que respondía fundamentalmente a fines

proclives y oscuros de persecución política partidista preelectoral, el Doctor Rafael Figueroa Figueroa, con fecha 26 de marzo de 1984 envió un telegrama al señor Presidente de la República poniéndole en conocimiento tal situación, documento cuya copia adjunto al libelo, y que era efectivamente recordatorio de su oficio de fecha enero 30 de 1984, que con antelación había dirigido al Primer Magistrado de la Nación. "16. No se agotó la vía gubernativa, ya que el acto acusado por medio del cual se declaró la insubsistencia del cargo que venía desempeñando el actor es un típico actocondición, y con la expedición y perfeccionamiento de la resolución impugnada se agotó por sí mismo la administración, su poder al efectuar el actocondición acto dispositivo y no decisorio, tal como invariablemente lo ha venido sosteniendo el H. Consejo de Estado, desde la sentencia de fecha 30 de julio de 1960, T. LXII, números 387-391, TG 607". Como disposiciones infringidas se señalan en la demanda, las siguientes: artículos 17, 20, 26 y 30 de la C. N.; Decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969; 1950 de 1973; 2400 de 1968, artículo 26 y artículo 240 de la Ley 4º de 1913. En torno a estas disposiciones el actor desarrolla el concepto de la violación (folios 26 a 33). Para decidir, Se considera: Se basa la impugnación del acto acusado, en síntesis en que de una parte violó la Directiva Presidencial número 10 de noviembre de 1983, que le deparaba al actor

una relativa inamovilidad en el cargo, y de otra, que se profirió con desviación de poder. La Sala comparte los razonamientos hechos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el sentido de que una Directiva Presidencial no puede pugnar con normas superiores, cuando dice en su fallo: "El Presidente de la República es el Jefe de la Administración, es cierto, pero sus actos se encuentran circunscritos al marco legal y constitucional, de suerte las directivas y órdenes que emita serán obedecidas por sus subalternos y agentes, si con ellas no se cercenan las facultades que a éstos les otorga la ley. "Mientras las normas no sean suspendidas, modificadas, o derogadas regularmente y mediante los procedimientos prefijados, es claro que cualquier determinación presidencial deberá someterse a ellas..." "Entonces, conforme se ha planteado, si una directiva presidencial, limita, muta o cercena esa facultad que la ley le otorga al nominador, no cabe duda, la directiva en cuestión resulta ineficaz, pues, otra vez se repite, no posee la virtualidad de suspender por ciertos espacios de tiempo la vigencia de ninguna norma, ni mucho menos establecer procedimientos en contra o paralelos a los a los (sic) ya diseñados por la norma superior". Por otro aspecto, en autos no está demostrado que el actor estuviera adscrito en la carrera administrativa, de donde se infiere, que se trataba de un funcionario perteneciente al régimen de libre nombramiento y remoción, que no obligaba por lo tanto a que se motivara el acto de su desvinculación del servicio. Acto que al

estar amparado por la presunción de legalidad, se reputa encaminado hacia el buen servicio, mientras no se demuestre lo contrario. Con las pruebas aportadas al proceso, el actor no logró desvirtuar esa presunción, las cuales analiza muy bien el a quo, cuando dice: "... al proceso se trajeron las declaraciones de Gladis Hungarita (fol. 99 cuaderno 2), Luis Hernández (fol. 97 ibídem), Lilia Vargas Cepeda (fol. 98 ibídem) cuyos testimonios concuerdan absolutamente en señalar cómo el actor durante el desempeño como Director de la Regional de Boyacá Casanare del INDERENA, fue particularmente fructífera. Indican que se trataba de una persona absolutamente estimada por todos los compañeros de trabajo, que no tuvo ningún tipo de problemas en el ejercicio de sus funciones. "Pero, también es uniforme su versión en indicar que no les consta en manera alguna que haya habido algún tipo de persecución política en contra del demandante y por parte de la Gerente General de la entidad demandada. "Y dentro de la misma línea de conducta se mueve el testimonio del Doctor Alirio Rodríguez (fol. 99 ibídem) y de José Leovigildo Puentes (fol. 100 ibídem). "Solamente el testimonio del señor Leonel Nevardo Buitrago Carreño (fols. 102 y ss del cuaderno 2), se aparta de la anterior línea de conducta y afirma que el demandante ciertamente se le persiguió por su posición política. Afirma que lo supo directamente de la Asesora Jurídica de la Regional y de aquella época, aun cuando no le consta que la Gerente General haya expresado personalmente tal

vivencia. "Este testigo fue tachado por sospechoso desde la contestación del libelo inicial, y luego por el señor Fiscal Segundo de la Corporación. "La razón en virtud de la cual se indica la calidad de sospechoso del aludido testigo se fundamenta en que éste fue destituido del INDERENA, luego de la correspondiente tramitación administrativa, y, por lo tanto su testimonio resulta interesado. "Y es ésta la oportunidad para calificar el testimonio en cuestión. "Es humano pensar que una persona a la cual se le destituye de un cargo, pueda tener en contra de quien produjo el acto, algún desafecto que, a su vez, le induzca a significar cierto interés negativo. "Eso es apenas normal. Sin embargo, aun cuando son razones ponderadas, muchas veces pueden resultar equívocas; puesto quien se tacha de sospechoso, puede resultar aportando un testimonio totalmente equidistante y absolutamente serio; de suerte que no siempre es razonable el argumento expuesto. "En el presente caso, el testigo Buitrago Carreño, según se desprende de la Resolución número 236 del 9 de marzo de 1984 y que obra a los folios 64 y ss. del cuaderno número 1, tuvo serios problemas con la Asesora Jurídica de entonces, y a partir de ellos vino la destitución del aludido. "Y dentro de su versión, comenta que justamente esa funcionar la le hizo saber que su objeto principal era el de buscar la salida del Director Regional, y por orden de la Gerencia. "Y es posible que así le hubiese dicho la aludida Asesora. Sin embargo, el mismo

testigo posteriormente manifiesta que no le consta que la Gerente General hubiese negociado el cargo con algún otro grupo político, sino que era voz común tal supuesto. "Bien. Tenemos en primer término que la Asesora Jurídica de la Regional, con la cual tuvo el altercado el testigo cuestionado, claro, era una funcionaría importante, pero no tanto ni de tanta relievancia como para determinar la voluntad de la entidad nominadora. Ella no lo era, y sí pone de manifiesto el testigo que con la aludida las relaciones no eran las mejores. "Y, de otra parte, la versión de la persunción (sic) política o por éste tipo de razones, simplemente la plasmó con la base en el comentario común; en que lo escuchaba del decir de las gentes, pero no lo que hubiese advertido directamente. Si así hubiera sido, es claro que la situación sería absolutamente diversa. "En suma: lo que el testigo manifestó o puso de relieve fue resaltar cierta prevención en contra de una funcionaría subalterna, la Asesora Jurídica de la Regional, por aquel entonces; pero no que a través de dicho testimonio pueda relievarse plenamente, completa y totalmente la desviación de poder. Genera sospechas, pero estas no alcanzan a desvirtuar la presunción de legalidad del acto censurado. "Y así, además de que resulta excesiva la calificación de sospechoso del testigo Buitrago, no encuentra el Tribunal prueba idónea para significar que hubo desviación de poder". En su concepto, el señor Fiscal del Consejo de Estado corrobora lo dicho por el a quo, cuando expresa: "Se trata de dilucidar en el presente proceso si el actor tiene derecho a ser

reintegrado al cargo que, como Director de la Regional de Boyacá y Casanare del INDERENA venía desempeñando y al pago de los sueldos y demás prestaciones que dejó de percibir desde la fecha en que fue separado de su cargo. "Fundamenta el actor sus peticiones, en el hecho de que fue declarado insubsistente desconociéndose la 'inamovilidad relativa, que lo amparaba de su empleo de conformidad con lo claro y categóricamente establecido en la Directiva Presidencial del 10 de noviembre de 1983, suscrita por el Presidente de la República, Doctor Belisario Betancur Cuartas'". "Igualmente aduce el actor, que el acto demandado adolece del vicio denominado desviación de poder, ya que sus motivos determinantes fueron única y exclusivamente de carácter político, partidista persecutoria preelectoral, nunca en busca del buen servicio. "El Tribunal en la sentencia apelada mediante un amplio análisis que este Despacho comparte, negó las peticiones del libelo, por considerar que a lo largo del proceso el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado al no probar la desviación de poder alegada; y por cuanto las directivas presidenciales tienen validez y obligan en la medida en la cual no pugnen, limiten o de alguna manera quebranten normas superiores (fl. 96). "Realmente el actor carece de razón en sus pretensiones. "En ningún momento demostró estar amparado por carrera administrativa, ni gozar de período fijo, ni nada en fin, que impidiera a la Administración hacer uso de su facultad para remover libremente, mediante la declaración de insubsistencia a un

empleado público no amparado por un fuero de estabilidad. "Ahora bien, como lo anota el a quo, dicha facultad (declaración de insubsistencia) no puede ser derogada, modificada o suspendida por una simple directiva presidencial, sino por norma de igual o superior jerarquía. "Por consiguiente, a pesar de las directivas presidenciales, las autoridades nominadoras continúan en ejercicio de las facultades de que las invistió la ley y que para el caso está contemplada en el artículo 26 del Decreto extraordinario 2400 de 1968. "Así las cosas, al ser el actor un empleado de libre nombramiento y remoción, y al no haber demostrado fehacientemente como le correspondía, la existencia de los motivos alegados, ajenos a la efectividad del buen servicio, su nombramiento podría ser declarado insubsistente como se hizo, con ajuste a derecho". Acorde la Sala en el criterio del Tribunal y con el concepto de la Fiscalía, el fallo objeto del recurso habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confirmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá Io de noviembre de 1985. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 14 de noviembre de 1986. Gaspar Caballero Sierra, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Vanín Tello. Miguel A. Perilla P., Secretario.