CE-SEC2-333-1983-02-05

INRAVISION – Normatividad aplicable a los retiros del servicio en Inravisión / LEY – Interpretación y aplicación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D.E., cinco (05) de febrero (02) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: EDUARDO NIETO NAVIA

Demandado: Referencia: Expediente 6327

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto Nacional de Radio y Televisión —INRAVISION— contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual dicha corporación accedió a las súplicas de la demanda presentada por el señor Eduardo Nieto Navia y que su apoderado expresó en la siguiente forma: "1° Que es nula la Resolución 01440 del 10 de noviembre de 1978, proferida por el Director del Instituto Nacional de Radio y Televisión, mediante la cual fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Eduardo Nieto del cargo de Jefe de Sección IV, Sección Servicios Generales, Sub-Dirección Administrativa de Inravisión. 2° Que como consecuencia de la nulidad a que se refiere la petición anterior, ese

H. Tribunal ordene la reparación de los derechos de mi poderdante quebrantados por la providencia impetrada, es decir, reintegrar al demandante señor Eduardo Nieto Navia al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración. Asimismo a ordenar al Instituto Nacional de Radio y

Televisión a reconocerle al señor Nieto Navia, todos los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde su separación del servicio hasta el día en que sea efectivamente reintegrado al cargo. 3° Que para todos los efectos legales se considere que no ha habido solución de continuidad en el desempeño del cargo". Según los hechos en que se fundamenta la demanda, el actor desempeñaba en INRAVISION el cargo de Jefe de Sección IV (Sección de Servicios Generales, dependiente de la Sub-dirección Administrativa) cuando, mediante el acto acusado, su nombramiento fue declarado insubsistente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y demás disposiciones concordantes. En los considerandos de la Resolución acusada se invoca el Decreto Legislativo 2132 de 1978, mediante el cual el Gobierno suspendió los derechos, garantías y demás efectos de las carreras administrativa, docente, carcelaria, penitenciaria, diplomática y consular, mientras subsistiera turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional; también se aduce la condición de empleados públicos de libre nombramiento y remoción declarada por Acuerdo No. 43 de 1965, emanado de la correspondiente Junta Directiva, que tienen los servidores de INRAVISION, los cuales, según él Decreto 1400 de 1978 (Estatutos), "estarán subordinados al Director y actuarán bajo su responsabilidad". Al indicar las normas violadas y desarrollar el concepto de la violación, dice el actor en su demanda: "1° Artículo 46 del Acuerdo 20 de 1964 de la Junta Directiva del Instituto Nacional

de Radio y Televisión y artículo 2° del Acuerdo 43 de 1965, de la misma Junta, por cuanto en estas normas se consagra la estabilidad para los empleados de Inravisión al indicar la primera de las normas reseñadas las causales de retiro en especial la declaratoria de insubsistencia y sus requisitos, y al preceptuar la segunda de las normas mencionadas que se garantiza "la estabilidad en el empleo a todo el personal del Instituto, teniendo en cuenta su conducta y su idoneidad. Ningún trabajador podrá ser despedido sin que previamente se le oiga en la Comisión de Personal para presentar los descargos correspondientes, conforme a lo previsto en el Reglamento de Trabajo..." El señor Nieto Navia fue retirado del servicio desconociendo el Instituto aquella estabilidad y los mencionados requisitos y procedimientos. "2° Decreto Legislativo 2132 del 7 de octubre de 1976, por cuanto al considerarlo como uno de los fundamentos para la Declaratoria de Insubsistencia del señor Eduardo Nieto Navia le da un alcance que la mencionada norma no establece. En efecto, no es aplicable este Decreto ya que él exige la participación del funcionario público en "huelgas o reuniones tumultuarias o que entraben o impidan la prestación del servicio o que inciten a participar en los hechos aquí expresados" para suspender las normas concernientes a los derechos, garantías y demás efectos de las carreras administrativas, docente, carcelaria, penitenciaria, diplomática y consular. El funcionario separado del cargo no incurrió en ninguna de esas actividades por lo cual no se le podía aplicar el Decreto mencionado,

existiendo por tanto una falsa motivación que hace incurrir al Director de Inravisión en una desviación de poder al apartarse de la finalidad que aquel decreto consagra. Como consecuencia de tal motivación, se viola asimismo el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, al declarar la insubsistencia del nombramiento por un motivo inexistente. En efecto, al vincular a la declaratoria de insubsistencia del señor Nieto Navia las actividades contempladas en el Decreto 2132 de 1976, que no se dan en este caso, se presenta una desviación de la finalidad que consagra aquella facultad de la administración por cuanto el acto acusado obedece a imputaciones contra el empleado que no han sido investigadas y probadas previos los procedimientos legales. "3° Como consecuencia de la vinculación de la declaratoria de insubsistencia del señor Nieto Navia con las actividades enumeradas en el Decreto 2132 de 1976, se violaron asimismo los artículos 16, 17, 20, 26 y 30 de la Constitución Nacional, por cuanto no se probaron uno o alguno de los hechos a que se refiere aquella disposición excepcional ni se le permitió al señor Nieto el ejercicio del derecho de defensa el no hacérsele conocer los cargos que se le imputaron. "4° Violación del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, por cuanto la providencia impetrada tiene como fundamento igualmente el articulo 1o. del Acuerdo 43 de 1965 de la Junta Directiva de Inravisión que según aquélla, estableció sobre la calidad de los empleados del Instituto la condición de libre nombramiento y

remoción. Sin embargo dicha norma no establece, ni se refiere de ninguna manera a aquella calidad; por el contrario, el Acuerdo 43 citado reafirma la estabilidad de los empleados de Inravisión. Se observa cómo la finalidad de la declaratoria de insubsistencia del señor Nieto Navia no era otra que la de causarle un daño a su patrimonio material y moral al fundamentar aquel acto en conceptos inexistentes y en desconocerse su estabilidad". Son fundamentos del fallo del Tribunal: 1) "El artículo 46 del Acuerdo No. 20 de 1964 preceptúa que la declaratoria de insubsistencia procede por las causas taxativamente señaladas en esa disposición, entre las cuales figuran, entre otras, el abandono del cargo, la desobediencia habitual de los reglamentos y las órdenes que se imparten..." 2) El artículo 2° del Acuerdo 43 de 1965 cobijó con la garantía de la estabilidad en el empleo a todo el personal del Instituto, teniendo en cuenta su conducta y su idoneidad, dispuso que solo podrá terminarse la relación de trabajo con los empleados al servicio del Instituto por las causales y previo el procedimiento que establece el Reglamento Interno de Trabajo. 3) De conformidad con las anteriores disposiciones el Instituto implantó en los años de 1964 y 1965 una garantía de estabilidad relativa para todos sus servidores, cuyos nombramientos no pueden ser declarados insubsistentes sino en ciertos casos y con arreglo a un procedimiento, "por lo cual, ciertamente, surge una limitación en la facultad del nominador para decretar la desvinculación del servicio de los

empleados públicos no escalafonados en la carrera administrativa". 4) En la sentencia del 13 de diciembre de 1972, mediante la cual se declaró inexequible el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, dijo la Corte Suprema de Justicia que las atribuciones que daba dicha disposición a las Juntas o Consejos Directivos de entidades oficiales descentralizadas "corresponden, privativamente, al Congreso, como legislador ordinario, o al Presidente de la República, como legislador extraordinario". 5) "Como las condiciones de acceso y desvinculación del servicio son aspectos que deben quedar comprendidos en los estatutos de personal de los establecimientos públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se deduce que solamente el Congreso o el Gobierno Nacional pueden modificar o aclarar las normas que regulen esas materias. En consecuencia, no son válidas las modificaciones realizadas por medio de Acuerdos de las Juntas o de los Consejos Directivos y en el evento de que se expidan disposiciones de esa naturaleza procede la inaplicabilidad de las mismas" (se subraya). 6) Según el artículo 39 del Decreto 3130 de 1968, "las normas vigentes sobre las materias de que trata el artículo 38 del presente Decreto, continuarán rigiendo en cada organismo hasta la aprobación por el Gobierno de los proyectos a que se refiere el artículo anterior" (subraya la Sala). 7) En consecuencia, "los Acuerdos 20 de 1964 y 43 de 1965 mantienen su vigencia en relación con la regulación sobre la declaratoria de insubsistencia, pues se convirtieron en norma obligatoria por

mandato legal hasta que se dicten por el Congreso o por el Gobierno Nacional con facultades extraordinarias aquéllas que las modifiquen o aclaren" (Se subraya). 8) Los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 no revocaron ni siquiera tácitamente los Acuerdos 20 de 1964 y 43 de 1965 por cuanto "dichas normas no son imperativas en el sentido de establecer una facultad inquebrantable como para entender que las situaciones reguladas con anterioridad por las entidades de derecho público en una forma distinta o con limitaciones a esa atribución quedaron modificadas, pues del texto de esas disposiciones se desprende la facultad discrecional mas no obligatoria para declarar insubsistencias cuando se utilizan las palabras 'puede' o 'podrá'. 9) Como lo sostuvo el Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en otro proceso, si hay enfrentamiento entre el artículo 26 del Decreto 2400 y el 39 del Decreto 3130, de 1968 ambos, se debe preferir la última disposición por ser más favorable al trabajador. 10) Con base en los anteriores planteamientos, INRAVISION solo podía declarar la insubsistencia del nombramiento del demandante por alguna de las causales señaladas en el artículo 45 del Acuerdo 20 de 1964 y con el debido procedimiento. En su concepto de fondo, la señora Fiscal Quinto de la Corporación opina que el fallo del a-quo debe mantenerse puesto que el nombramiento del actor no podía ser declarado insubsistente sino por alguna de las causales contempladas en el artículo 4° del Acuerdo No. 20 de 1964. Habiéndose adelantado la actuación en forma legal, procede la Sala a decidir,

previas las siguientes CONSIDERACIONES: La Sala se encuentra en desacuerdo con el criterio expresado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su sentencia y por la señora Fiscal Quinto de la Corporación en su concepto, según el cual los Acuerdos 20 de 1964 y 43 de 1965, dictados por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Radio y Televisión se hicieron inderogables por el artículo 26 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968, ante el cual permanecen incólumes, sin que puedan ser derogados ni modificados por una ley de carácter general sino por una que expresamente se refiera a ellos. Sin embargo, una norma de rango inferior, anterior o posterior, no puede subsistir contrariando a la de superior jerarquía y claramente dice el artículo 3o. de la Ley 153 de 1887: "Estímase insubsistente una disposición por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería". Es de advertir que lo relativo al retiro de los empleados públicos del servicio, por cualquier medio, incluyendo la declaración de insubsistencia del nombramiento, fue regulado íntegramente por disposiciones posteriores y de superior jerarquía a los citados acuerdos, como son los Decretos Extraordinarios 2400 de 1968 y 3074 del mismo año y el Reglamentario 1950 de 1973, dictados con base en la Ley 65 de 1967 y de conformidad con normas constitucionales que establecen que el régimen del empleo público es estrictamente legal, que el Presidente de la

República puede ser legislador extraordinario y le corresponde reglamentar las leyes para su cumplida ejecución (artículos 62, 76, atribuciones 9ª, 10, 12, artículo 120, ordinal 3°, entre otras disposiciones de la Constitución Nacional). Particularmente, el inciso segundo del artículo 62 de la Constitución Nacional dispone que "el Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, de jubilación, retiro o despido" (subraya la Sala). De suerte que, como lo dice el Tribunal, aquella de que se trata es una materia reservada por la Constitución Nacional al Congreso y al Presidente de la República, en cuanto actúe como legislador extraordinario. Lo que olvida el Tribunal es que ni una ley, como el Decreto Extraordinario 3130 de 1968, podía mantener en vigencia, dar fuerza obligatoria a unas disposiciones, como las de los acuerdos en mención, en contra de lo que establece la propia Constitución Nacional. Pueden dictarse reglamentos sobre esa materia, pero sin rebasar el marco de la respectiva ley. El Acuerdo de la Junta Directiva de un establecimiento Público puede también contener disposiciones en lo tocante a retiro del servicio de sus empleados, pero ellas no podrán ser otra cosa que una reproducción de los textos legales, y ese es el contenido del Acuerdo No. 10 de 1973, expedido por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Radio y Televisión y que es objetado por

la sentencia recurrida. Y precisa recordar que los establecimientos públicos pueden dictar normas atinentes a su personal, conforme a las disposiciones legales sobre la materia, con las cuales no pueden estar en contradicción, es decir, ser incompatibles, (artículo 5o. del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, v. gr.). Desde luego, es un error pensar que el Congreso tiene que y va a dictar los estatutos de cada establecimiento público, sociedad de economía mixta y empresa industrial o comercial del Estado; además, los estatutos básicos a que se refiere la Constitución Nacional en el numeral 10 de su artículo 76 están constituidos por leyes o decretos extraordinarios de carácter general, es decir, aplicables a todos los establecimientos públicos, o a todas las empresas oficiales o a todas las sociedades de economía mixta, o a todas las entidades descentralizadas. Es, por ejemplo, el caso del Decreto Extraordinario 3130 de 1968. Está en grave error el Tribunal al considerar que los Acuerdos 20 de 1964 y 43 de 1965, expedidos por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Radio y Televisión, que contradicen ostensiblemente el artículo 26 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968, habrán de mantener su vigencia en forma indefinida, mientras se dicten por el Congreso o por el Presidente de la República, como legislador extraordinario, normas que quizás no habrán de dictarse nunca, para modificarlos expresamente, porque según dicha Corporación, ni con el respaldo de la Constitución Nacional pueden ni podrán hacerlo las disposiciones legales de carácter general, es decir, aplicables a todos los empleos y empleados públicos del orden nacional, que rigen

o habrán de regir en el país. Olvida el Tribunal que solo mediante una norma legal se pueden establecer excepciones a una ley. Un acuerdo de Junta Directiva no puede erigirse en un régimen exceptivo, pues ello socava el orden jurídico del país. Más adelante habrá de hacerse notar que el error del Tribunal estriba en una equivocada interpretación de un precepto de dudosa constitucionalidad, el artículo 39 del Decreto 3130 de 1968, que se refería al 38 del mismo decreto, que al ser declarada inexequible esta última disposición sufrió una evidente sustracción de materia. Ese precepto no dijo nunca lo que entendió el a-quo. También es errónea, y por esa causa, la tesis del Tribunal de que el Acuerdo No. 10 de 1973, expedido por la Junta Directiva de dicho Instituto, no podía modificar el Acuerdo No. 43 de 1965, que precisamente se dictó para ajustarlo a las leyes vigentes. No advirtió el a-quo que no fue el Acuerdo 10 de 1973 el que modificó el No. 43 de 1965, sino la ley. Dicho acuerdo no hizo sino repetir normas legales vigentes sobre la materia. Sus disposiciones serán inválidas en la medida en que lo sean las del Decreto Extraordinario 2400 de 1968. Transcribe el Tribunal el texto del artículo 39 del Decreto 3130 de 1968, pero no se percata que la disposición dice: "las normas vigentes sobre las materias de que trata el artículo 88 del presente decreto, continuarán rigiendo en cada organismo hasta la aprobación por el Gobierno de los proyectos a que se refiere el artículo anterior" (subraya la Sala).

No tomó en cuenta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que el artículo 39 del Decreto 3130 de 1968 depende necesariamente del artículo 38 del mismo decreto y que al no existir o dejar de existir éste, como sucedió en virtud de la declaración de inexequibilidad del mismo, el precepto primeramente citado no tiene o pierde sentido, carece de eficacia. Porque, ¿cómo pueden seguir rigiendo unas disposiciones hasta que se aprueben unos proyectos que no podrán, que no habrán de ser elaborados ni aprobados nunca? ¿No se hizo inaplicable el artículo 39 del Decreto 3130 de 1968 por sustracción de materia? ¿No habían pasado ya varias veces los doce meses de plazo que puso el artículo 38 del citado decreto y no declaró la Corte Suprema de Justicia inexequible dicha disposición? Pero el Tribunal salva la dificultad estableciendo lo que la norma no dice. En efecto, como el artículo 39 dispone que mientras el Gobierno no apruebe los proyectos de estatuto de personal a que se refiere el artículo declarado inexequible por la Corte, regirán las normas vigentes sobre las materias de que trata el mismo artículo, es decir, el 38, los Acuerdos 20 de 1964 y 43 de 1965 mantendrán su vigencia "hasta que se dicten por el Congreso o por el Gobierno Nacional con facultades extraordinarias aquellas que las modifiquen o aclaren". Bien distintos son los proyectos de acuerdo de Junta Directiva a que se refiere el artículo 39 del Decreto 3130 de las leyes, los decretos extraordinarios de que habla el Tribunal.

Pero entonces, como no es imaginable que se haya de dictar una ley que expresamente diga: "deróganse los artículos 46 del Acuerdo No. 20 de 1964 y 2° del Acuerdo No. 43 de 1965, dictados por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Radio y Televisión", conforme a la tesis del Tribunal, esas disposiciones internas de INRAVISION permanecerán indefinidamente rigiendo por encima de la Constitución y de las leyes del país. Suponiendo que es constitucional el artículo 39 del Decreto 3130 de 1968 y que la declaración de inexequibilidad del artículo 38 no lo hizo ineficaz, hay que anotar que el Tribunal no reparo que el asunto sub judice nada tiene que ver con la materia de que tratan dichas disposiciones. Lo relativo a retiro de los empleados públicos del servicio, por cualquier medio, incluyendo la declaración de insubsistencia de su nombramiento, no está señalado por la norma citada en segundo término como materia de los estatutos de personal que habrían de someter a la aprobación del gobierno nacional las Juntas o Consejos Directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. Léase detenidamente el texto del artículo declarado inexequible para comprobarlo. Decía así: "Las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, dentro de los doce meses siguientes a la fecha de expedición del presente Decreto, elaborarán para aprobación del Gobierno el proyecto de estatuto de su personal en que se determinen las condiciones para la creación, suspensión y fusión de cargos y de acceso al servicio; las situaciones administrativas y el régimen disciplinario; el

campo de aplicación de la carrera administrativa y los correspondientes procedimientos; lo mismo que todo lo referente a la clasificación y remuneración de los empleos, primas o bonificaciones, gastos de representación, viáticos, horas extras, prestaciones sociales y requisitos para el otorgamiento de comisiones en el interior o en el exterior del país". ¿Dónde o cuándo hablaba dicha disposición de retiro del empleado públicos del servicio o de remoción del mismo o de insubsistencia de su nombramiento, que es el caso? Entonces, si el artículo 39 se refiere a las materias de que trataba el artículo 38 y éste no tocaba en forma alguna lo atinente a remoción de un empleado público, especialmente por el medio consistente en la declaración de insubsistencia del nombramiento, ¿cómo puede entenderse que el artículo primeramente citado, por referencia al segundo, dejó vigentes, convirtiéndolas en normas obligatorias, las disposiciones de los Acuerdos de Juntas o Consejos Directivos de establecimientos públicos, que regulaban lo concerniente a remoción del empleado público, especialmente en virtud de la declaración de insubsistencia de su nombramiento? La tesis del Tribunal no encuentra fundamento ni siquiera en disposiciones inconstitucionales o que perdieron toda eficacia en virtud de la inexequibilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia, pues el artículo 39 no dijo que continuarían vigentes las disposiciones internas de los establecimientos públicos atinentes a retiro de empleados del servicio, especialmente por medio de la declaración de insubsistencia de su nombramiento, pues, se repite, la disposición a que se refería no tocaba esa materia. Si el citado artículo 39 hubiera ordenado que continuaran vigentes en las

entidades descentralizadas del orden nacional las disposiciones internas de ellas sobre retiro de empleados públicos del servicio, especialmente en lo que respecta a su remoción, habría infringido la Constitución Nacional, que reservó esa materia para el legislador. Adviértase, además, que la norma contenida en el artículo 62 de la Constitución Nacional, que dispuso que lo relativo a "retiro o despido" de empleados públicos es de competencia exclusiva del legislador es anterior al Decreto 2400 de 1968, a la reforma constitucional de ese año y a los acuerdos Nos. 20 de 1964 y 43 de 1965, pues corresponde al artículo 5o. del Plebiscito de

1957. Por otra parte, cuando se dictaron tales Acuerdos estaba vigente el Decreto

Extraordinario 1732 de 1960 "sobre servicio civil y carrera administrativa", que regulaba la materia. Pero ahí no paran los errores del Tribunal, suponiendo que todo lo que se dijo antes no es cierto, que los mencionados acuerdos no se dictaron, en cuanto hace relación a retiro de empleados, en contradicción con la Constitución y con las normas legales entonces vigentes y que el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 si hablaba de retiro del empleado del servicio, cabría a la tesis del Tribunal la objeción de que mal puede continuar vigente aquello que ha sido derogado. En efecto, el Decreto 3130, dictado el 26 de diciembre de 1968, es obviamente posterior al Decreto 2400, expedido el 19 de septiembre de dicho año. Este decreto derogó las disposiciones contrarias a las suyas, como lo dice expresamente el artículo 65 del mismo estatuto, modificado por el Decreto 3074

de 1968, con algunas excepciones, que no se refieren a normas distintas de las del Decreto 1732 de 1960. Dice así la disposición: "El presente decreto deroga las disposiciones que le sean contrarias y en especial el Decreto número 1732 de 1960, salvo los artículos 178 y 179 y las disposiciones del mismo Decreto que hacen relación a los empleados del orden departamental y municipal". Pero si no existiera esa norma, tendría aplicación, por lo menos, lo dispuesto en los artículos 2o. y 3o. de la Ley 153 de 1887, según los cuales, "la ley posterior prevalece sobre la anterior" y se estima "insubsistente una disposición legal... por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería". Y lo cierto es que el Decreto 2400 de 1968, posterior a los Acuerdos 20 de 1964 y 43 de 1965, dictados por la Junta Directiva de INRAVISION, regula íntegramente la materia relativa a la cesación definitiva de funciones o retiro del servicio. De todos modos, esas disposiciones de INRAVISION fueron derogadas por el Decreto 2400 de 1968. Entonces, cuando entró a regir el ineficaz artículo 39 del Decreto 3130, no podía prorrogar la vigencia de los artículos 46 del Acuerdo 20 de 1964 y 2o. del Acuerdo 43 de 1965 y otorgarles fuerza obligatoria, pues no existían. Fueron derogados, se repite, por mandato del artículo 65 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el

artículo lo. del Decreto 3074 de 1968, y además, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2o. y 3o. de la Ley 153 de 1887. Legal y jurídicamente es imposible sostener, siquiera enunciar la tesis de que el Decreto Extraordinario 2400 de 1968, que pudo abolir leyes y decretos extraordinarios, no hubiera teñido la fuerza o la autoridad suficiente para derogar unas disposiciones dictadas por la Junta Directiva de un establecimiento público, indiscutiblemente de inferior jerarquía. Pero entonces surge el argumento de que los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 no pudieron derogar ni siquiera tácitamente los Acuerdos 20 de 1964 y 43 de 1965 pues sus disposiciones "no son imperativas en el sentido de establecer una facultad inquebrantable como para entender que las situaciones reguladas con anterioridad por las entidades de derecho público en una forma distinta o con limitaciones a esa atribución quedaron modificadas, pues del texto de esas disposiciones se desprende la facultad discrecional mas no obligatoria para declarar insubsistencias cuando se utilizan las palabras 'puede' o 'podrá' (subraya la Sala). Según el anterior criterio, si existe una norma de carácter subalterno o subordinado, como lo es la de un acuerdo de una Junta Directiva, que establece que la entidad respectiva no puede retirar de su servicio a empleados públicos vinculados a ella sino por determinadas causas y se dicta una ley que dispone que las autoridades nominadoras pueden declarar insubsistente el nombramiento hecho a uno de tales servidores públicos, aquélla se estrella contra el acuerdo,

que la deja sin aplicación alguna dentro de la respectiva entidad, debido a que la disposición legal no impone una obligación sino que concede una facultad. Nada diferente se dice si se afirma que las leyes que conceden facultades a los empleados públicos, porque no se expresan en forma de mandato obligatorio, pueden ser violadas por disposiciones de inferior jerarquía. Pero no es así como está organizado nuestro régimen legal. Ciertamente quien está investido de una facultad discrecional puede usarla o no, pero no puede comprometerse a no usarla, ni puede una disposición de jerarquía inferior a la que se le otorgó, arrebatarle esa facultad o impedir su uso. Se observa que el Tribunal confunde el hecho de que una norma otorgue facultad a un empleado público para hacer algo sin obligarlo a ello, con el carácter meramente facultativo que pueden asumir disposiciones que pertenecen al ámbito del derecho privado. Como es bien sabido, según el grado de su coercibilidad, las normas legales se clasifican en dos categorías: 1) las llamadas imperativas, con más exactitud, absolutamente imperativas o con validez incondicional, las cuales pertenecen al orden normativo del jus cogens ved neccessarium, derecho categórico, riguroso, del que hacen parte las normas de orden público, que se dan excepcionalmente en el derecho privado, y especialmente las del derecho público; 2) las llamadas facultativas, supletivas o interpretativas de la voluntad de las partes, que son relativamente imperativas, o con validez condicional; forman parte del denominado jus supletivum, dispositium vel voluntarium, derecho dúctil, flexible, y pueden ser derogadas en el ámbito contractual. Las primeras se

imponen a la voluntad de las partes, que no las pueden derogar en sus convenciones o contratos, las segundas se aplican únicamente si no existe una manifestación de voluntad que las contradiga o las excluya, y si conceden facultades o derechos, ellos son renunciables, pues en cuanto no fuera posible ni lo uno ni lo otro, se estaría en presencia de una norma de orden público, como aquellas a que se refieren los artículos 15 y 16 del Código Civil. No es en este sentido que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 puede ser una disposición facultativa, ya que es de derecho público, absolutamente imperativa, que otorga una "facultad inquebrantable", para usar, pero afirmativamente, los términos que utiliza en forma negativa el Tribunal, pues no puede ser desconocida ni suprimida por ninguna autoridad, ni por disposición que no sea de igual o superior jerarquía a aquella que la consagra, ni renunciada por el respectivo funcionario, ni materia de pacto o convención. Obsérvese que los artículos 76 y 120 de la Constitución Nacional, por ejemplo, contienen entre sus ordinales y numerales, algunos que conceden al Congreso y al Presidente de la República facultades que no son de ejercicio obligatorio, y que los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional dicen en su orden: "... podrá el Presidente, con la