CE-SEC2-428-1982-12-16

DOCENTES / PENSION DE JUBILACION / REINCORPORACION AL

SERVICIO / RELIQUIDACION DE LA PENSION

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: AYDEE ANZOLA LINARES Bogotá, D. E., dieciséis (16) de diciembre (12)de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: ELIAS ZORRILLA GOMEZ

Demandado: Referencia: Expediente No. 6231. Autoridades Nacionales.

Ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el señor ELIAS ZORRILLA GOMEZ, por conducto de apoderado, instauró demanda de plena jurisdicción para solicitar lo siguiente: "Primero. Que son nulas las resoluciones números 1281 de 1975 (marzo 7) y 0033 de 1976 (febrero 20), proferidas por la Caja Nacional de Previsión, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la Pensión Mensual de Jubilación de que disfruta mi mandante; y "Segundo. Que, como consecuencia de la nulidad declarada, por ilegalidad de los actos administrativos acusados, se condene a la Caja Nacional de Previsión, representada por su actual Directora General, Dra. CECILIA GARCIA BAUTISTA, igualmente mayor y vecina de Bogotá, quien tiene sus oficinas en la Avenida El dorado con Carrera 60 de esta ciudad, a liquidar la Pensión de Jubilación de que disfruta el señor Zorrilla Gómez para ajustaría a los sueldos, primas,

bonificaciones, etc, devengados durante el último año de servicios o, en subsidio al promedio de lo devengado en los tres últimos años de servicio". Los hechos, las normas legales violadas y el concepto de la violación, aparecen relacionados a folios 3 a 7 del informativo. Cumplido el trámite que corresponde a la primera instancia, el Tribunal del conocimiento, después de hacer un detenido y acertado estudio de las normas legales que regulan el caso de estudio, accedió a las súplicas de la demanda, con apoyo en los siguientes razonamientos que la Sala acoge porque se ciñen a derecho y a la realidad que arroja el acerbo probatorio, sin que considere pertinente agregar ningún otro argumento pues no solo sería redundante, sino que además se correría el riesgo de incurrir en repeticiones inútiles. "Está demostrado que la Caja Nacional de Previsión reconoció y ordenó pagar una pensión mensual de jubilación a favor del demandante, a partir del 1º de febrero de 1956, siempre y cuando demostrara que no había vuelto a desempeñar cargo público alguno, mediante Resolución No. 5506 de fecha 28 de octubre de 1957 (folios 134 a 138 del cuaderno de antecedentes administrativos). "El actor empezó a disfrutar de la pensión a partir del 1º de febrero de 1958, día siguiente a la fecha en que comprobó haberse retirado del servicio oficial, conforme se desprende de la Resolución 2369 de junio 11 de 1958 (folios 146 a 150 del cuaderno de antecedentes administrativos). "Es igualmente cierto que el demandante se reincorporó al servicio oficial el 16 de

abril de 1958 y desempeñó varios cargos docentes hasta el 31 de enero de 1974, conforme se desprende de la certificación del Jefe de Personal del Ministerio de Educación y de la declaración rendida por el interesado ante el Juez 8o. Laboral del Circuito de Bogotá (folios 167 y 231 del citado cuaderno). "El actor pretende ahora la reliquidación de la pensión de jubilación en una forma equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas percibidos durante el último año de servicios correspondientes al período de reincorporación, es decir entre el 1º de febrero de 1973 y el 31 de enero de 1974. "De esta manera se trata de dilucidar si le asiste derecho al demandante al reajuste de la pensión de jubilación por razón de su reincorporación al servicio docente, pues, sin lugar a duda, en este caso se presenta dicho fenómeno debido a la interrupción del servicio ocasionado por el retiro producido el 31 de enero de 1958. "Conforme a lo preceptuado en los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968, 121 del Decreto 1950 de 1973 y 78 del Decreto 1848 de 1969 la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá reintegrarse al servicio oficial. Sin embargo, esas mismas normas establecen unas excepciones a esa regla general al señalar los cargos para cuyo desempeño no existe dicha prohibición y faculta al gobierno para determinar la ampliación de las excepciones por necesidades del servicio". "Al reincorporarse al servicio el actor se encontraban vigentes los Decretos 2285 y

3148 de 1955 que permitían al personal de la rama docente devengar simultáneamente sueldo y pensión. Luego, al retirarse el actor definitivamente del servicio regía el artículo 5o. del Decreto 224 de 1972 que consagró nuevamente la compatibilidad de la pensión y el sueldo de los educadores abolida por el Decreto 3157 de 1968. "De lo anterior se colige que cuando el Gobierno permite la percepción de la pensión de jubilación y del sueldo, está autorizando la reincorporación de los pensionados al servicio docente y, lógicamente, ampliando las excepciones a la prohibición de reintegración al servicio oficial con los cargos desempeñados por el personal docente con base en las facultades otorgadas por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968. "Ahora, si se permite el reintegro de los pensionados para ocupar cargos docentes, se deduce que las personas beneficiadas con esa permisión están comprendidas en el grupo de aquellas que ocupan los cargos mencionados y autorizados por el parágrafo del artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, pues esta norma también abarca los empleos señalados por el Gobierno, dentro de los cuales están los de la docencia. "Como el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 dispone que el pensionado reintegrado a cualquiera de los cargos indicados en el artículo 78 de ese decreto tiene derecho al reajuste de la pensión de jubilación en la cuantía señalada en el artículo 73, se deduce que ese derecho también se extiende a los profesores pensionados y reincorporados al servicio docente, pues, como quedó consignado,

sus cargos están comprendidos dentro de los señalados en el parágrafo del artículo 78. "Es cierto, como lo sostiene el apoderado de la entidad demandada y la señora Fiscal, que el artículo 3o. de la Ley 309 de 1958 consagra el derecho al reajuste de la pensión de los servidores del ramo docente que disfrutan de esa prestación, después de cuatro años ininterrumpidos. Sin embargo y a pesar de tratarse de una norma especial para el personal de la docencia, se considera que no puede impedir la aplicación de los artículos 73, 78 y 79 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto este decreto y el reglamentado 3135 de 1968 regulan las prestaciones sociales de los empleados públicos nacionales de la rama administrativa y, por consiguiente, también comprende a los profesores que presten sus servicios a la nación, entendiéndose, entonces, que las normas favorables posteriores tienen preferencia sobre las anteriores y desfavorables sobre todo cuando regulan materias del derecho social”. "Es evidente que en la demanda no se cita como violado el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 en el cual se consagra el derecho al reajuste de la pensión de jubilacián por reincorporación al servicio oficial, pero esto no obsta para que se declare la nulidad de las resoluciones acusadas por violación de este precepto, por cuanto, de una parte, del contexto del libelo se desprende claramente el derecho pretendido, como es exactamente el definido en la norma en cita, y, de otro lado, se menciona como vulnerado el artículo 73 ibídem al cual se remite el 79

para indicar el reajuste se hará en la cuantía señalada en esa disposición, lo cual indica que también se produjo el desconocimiento de esa norma. "Por último, el planteamiento del representante judicial de la Caja Nacional de Previsión en el sentido de que el actor debía solicitar el reajuste y no la reliquidación no se puede aceptar teniendo en cuenta que el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 utiliza ambas expresiones para referirse al mismo derecho, sin que tenga importancia, por tanto, que en la demanda se hubiere utilizado uno de ellos y no el otro". "En estas condiciones, se concluye que el actor sí tiene derecho al reajuste o reliquidación de la pensión de jubilación en la forma y cuantía señaladas en los artículos 73 y 79 del Decreto 1848 de 1969, debiéndose, por consiguiente, declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas que desconocieron ese derecho y, consecuencialmente, las demás peticiones de la demanda". Pero si lo anterior no fuera suficiente para llegar a la conclusión del Tribunal, la Sala se permite para abundar más en razones y porque lo considera también ceñido a derecho y aceptable, en su totalidad, transcribir a continuación lo expresado por la Fiscalía 5a. de la Corporación en el concepto de folios 92 a 94 y en el cual se hace un estudio exhaustivo de la controversia así: "El asunto sub-judice consiste en dilucidar si el actor, quien trabajó siempre en la docencia, tiene derecho a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, para hacerla equivalente al promedio de sueldos y prestaciones devengados en los tres últimos años del servicio".

"El Tribunal en la sentencia apelada accedió a las súplicas de la demanda considerando que se reúnen en este caso los supuestos de hecho que contempla la ley para la reliquidación de la pensión y que si bien el actor no invocó expresamente como violado el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969, sí indicó otras normas que son suficientes para sustentar el pretendido derecho. "La Fiscalía considera acertada la decisión del Tribunal por las siguientes razones: "Al demandante le fue reconocida por la Caja Nacional de Previsión una pensión mensual de jubilación en el año 1957, y comenzó a disfrutarla en 1958 cuando se retiró del servicio. "Posteriormente, y por no ser incompatible para el personal de la rama docente la percepción de sueldo y pensión, se reincorporó al servicio desde el año de 1958 y hasta el 31 de enero de 1974, cuando se retiro definitivamente". "Para los servidores del ramo docente se estableció por Decreto 309 de 1958 el derecho al reajuste después de 4 años ininterrumpidos. Pero también la Ley 171 de 1961 consagró posteriormente ese mismo derecho, con 3 años de servicio, para la generalidad de los empleados públicos, e igualmente el Decreto 1848 de 1969 para quienes se da la posibilidad de reintegro luego de ser pensionados. "Por lo anterior la Fiscalía llega a una conclusión muy simple: los pensionados que legalmente pueden reincorporarse al servicio público, tienen derecho a la reliquidación de su pensión, para hacerla equivalente al 75% del promedio de sueldos y prestaciones devengados en el último año". "Si bien es cierto que el personal docente cuenta con normas especiales que rigen

su vinculación laboral, en cuanto a pensión de jubilación se aplican las disposiciones generales referentes a requisitos para obtenerla y porcentaje de liquidación. "Ahora bien, si la legislación actual ha querido que esta prestación no sea inferior al 75% del promedio de la asignación devengada en el último año de servicios, no encuentra este Despacho razón alguna para que los maestros no puedan acogerse a estas normas mas favorables, prescindiendo de la aplicación del Decreto §09 de 1958, que indudablemente los benefició en esa época, pero que luego cuando fue expedida la Ley 171 de 1961, el Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario el 1848 de 1969, los colocó en condiciones menos favorables para obtener la reliquidación de la pensión, frente a la generalidad de los empleados públicos". "Por esa razón estima la Fiscalía, que para sustentar su derecho, el actor no estaba obligado a invocar este decreto". "Ahora bien, si las posibilidades de reintegro al servicio de los pensionados en los cargos indicados en el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 se han considerado ampliadas respecto a los cargos señalados en el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973 es obvio que deben comprender también todos aquellos casos como el de los docentes, contemplados en normas diferentes". "Por tanto, si legalmente el actor después de estar pensionado podía volver al servicio, la pensión que le corresponde devengar una vez retirado definitivamente es la establecida en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, invocado en la demanda, sin que represente un inconveniente para ello el haber devengado a un

mismo tiempo pensión y sueldo, porque éste es un beneficio especial que le concedía la ley y que nada tiene que ver con el monto de la pensión que devengue ya retirado". "Así las cosas, opina la Fiscalía que la circunstancia de no haberse invocado en la demanda expresamente el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969, no puede llevar al desconocimiento del derecho sustantivo que se deriva de la reincorporación al servicio suficientemente probada y el artículo 73 del Decreto 1848 que es en últimas el que indica cuál debe ser el monto de la pensión, pues de lo contrario sería actuar con exagerado rigorismo en una materia en donde prima el criterio de favorabilidad en la interpretación de las disposiciones aplicables". En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con su colaboradora Fiscal, FALLA Confirmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con fecha dos (2) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981). Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. El anterior proyecto fue considerado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 10 de diciembre de 1982.

ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYDEE ANZOLA LINARES, IGNACIO REYES

POSADA, JOAQUIN VANIN TELLO - VICTOR M, VILLAQUIRAN M.

SECRETARIO