CE-SEC2-428-EXP1987-N47

ACTO DE INSUBSISTENCIA – No es susceptible de recursos. Es un acto autónomo y definitivo / ACTO CONDICION - Reiteración jurisprudencial. No requiere de agotamiento de vía gubernativa / INSUBSISTENCIA – Demanda. Término de caducidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D. E., veintinueve (29) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y siete. (1987) Radicación número: 47

Actor: JULIO ALEJANDRO SUAREZ VEGA

Demandado:

Referencia: APELACION. SENTENCIA. RECONSTRUCCION

Proyecto: Doctor José Alberto Roldan S., Magistrado Auxiliar.

Habiéndose tramitado la reconstrucción del expediente conforme a las previsiones del Decreto 3825 de 1985, se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia del 8 de septiembre de 1982 (fls. 1-27), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el doctor Julio Alejandro Suárez Vega en solicitud de restablecimiento del derecho, previa declaración de nulidad del Decreto número 156 del 7 de septiembre de 1979 (fls. 17-18), en que se declaró insubsistente su nombramiento y de la Resolución número 671 del 8 de octubre siguiente (fls. 19-20), que negó la reposición, expedidos ambos por la Procuraduría General de la Nación. En el fallo apelado se niegan las pretensiones de la demanda, tras declarar

inconstitucional el parágrafo del artículo 8º y el inciso 2º del artículo 112 del Decreto 1660 de 1978. Comienza el a quo por destacar que "los actos acusados fueron ampliamente motivados en el hecho de encontrarse inhabilitado el demandante para ejercer cualquier cargo en el Ministerio Público de acuerdo con los siguientes antecedentes: Apercibimiento, en su calidad de juez municipal de Saboyá, Boyacá; multa equivalente a 10 días de sueldo, en su calidad de juez civil municipal de Puerto Boyacá y multa equivalente a 5 días de sueldo, en su calidad de juez civil municipal de Bogotá, los cuales le fueron comunicados al señor Procurador en Oficio 1620 de 31 de julio de 1979, procedente de la División de Registro y Control de la Viceprocuraduría General, con ocasión de la inclusión del nombre del doctor Alejandro Suárez Vega en terna para la Fiscalía 3º del Circuito de Pasto. Según los actos demandados, cuando fue nombrado para el cargo de Abogado Asesor la misma División había certificado que no registraba antecedentes disciplinarios, (fl. 4). Este último fue el cargo del cual fue separado el actor, mediante insubsistencia, por obra de los actos que se enjuician en este proceso.

Explica más adelante el a quo: "De los autos resulta evidente que el actor incurrió en tres sanciones disciplinarias, que al tenor del numeral 6º del artículo 16 del Decreto 250 de 1970, lo inhabilitaron para desempeñar cualquier cargo no solamente en el Ministerio Público sino en la

Rama Jurisdiccional. Efectivamente, a folio 58 del expediente obra la certificación expedida por la

División de Reintegro y Control de la Viceprocuraduría General en donde se da cuenta de tal situación. Es a todas luces equivocado el planteamiento expresado en la demanda sobre la prescripción de la inhabilidad que afecta al l actor. Se arguye que dos de las sanciones ya estaban prescritas cuando fue declarado insubsistente, por haber trascurrido más de cinco años desde que le fueron impuestos y que la única vigente no lo inhabilita para desempeñar cargos públicos al tenor de los dispuesto por el numeral 6º del artículo 8º del Decreto 1660 de 1978. En realidad el actor quedó inhabilitado cuando se le impuso la tercera sanción, pues de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 250 de 1970, 'no podrán ser designados para cargo alguno en la Rama Jurisdiccional ni en el Ministerio Público, a cualquier título.... Quienes como funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público y por falta disciplinaria hayan sido destituidos, o suspendidos por segunda vez por falta grave o sancionados tres veces cualquiera (sic) que sean las sanciones9 (Se subraya). Es claro entonces que ni la primera ni la segunda de las sanciones impuestas al doctor Suárez Vega lo inhabilitaron, y que su interdicción comenzó al quedar ejecutoriada la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de agosto de 1976 que lo sancionó con 5 días de sueldo como multa en su calidad de Juez 16 Civil Municipal de Bogotá. En este orden de ideas cuando se produjo el Decreto de insubsistencia el 7 de

septiembre de 1979 sólo habían transcurrido tres años y unos días desde la inhabilidad del demandante por lo cual no podía invocar la prescripción prevista por los artículos 8º y 212 del Decreto 1660 de 1978, que es de 5 años. La entidad administrativa demandada evidentemente consideró que el planteamiento de la prescripción de la inhabilidad era correcto y procedió a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 8º y del inciso 2º del artículo 212 del Decreto 1660 de 1978, y con base en su inaplicabilidad negó la reposición del Decreto que declaró insubsistente el nombramiento del actor. Para la Sala no era necesario que la Procuraduría General de la Nación procediera a aplicar la excepción de inconstitucionalidad de las normas citadas pues de todos modos el doctor Suárez Vega no podía acogerse a ellas. Debe tenerse en cuenta que el Decreto 1660 de 1978 es reglamentario del 250 de 1970 por el cual se expidió el estatuto de la carrera judicial y del Ministerio Público, Decreto extraordinario expedido en ejercicio de precisas facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el artículo 20 de la Ley 16 de 1968 y que tiene, por lo tanto, la fuerza y la virtualidad de una ley dictada por el Congreso y rige hasta que éste, mediante otra ley lo modifique, suspenda o derogue. En su artículo 16 establece las causales de inhabilidad para ser designado en cualquier cargo de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público y nada dice acerca de la

prescripción de tales inhabilidades en los casos que allí mismo se prevé que tienen el carácter de sanción. Al reglamentarlo, el Decreto 1660 de 1978 en las normas antes transcritas introduce al efecto un término de cinco años de prescripción. La facultad reglamentaria que le confiere al Presidente de la República el ordinal 3º del artículo 120 de la Carta, debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar. Así pues, el reglamento debe desenvolver en forma lógica y detallada lo que está en la ley, pero no puede ir más allá. La ley sienta los principios básicos, las normas fundamentales y los lineamientos esenciales de una cuestión y el reglamento establece las medidas para el cumplimiento del mandato legislativo sin apartarse de su esencia ni de su espíritu. Así lo ha precisado el honorable Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia en esta materia. Como la prescripción aludida no está contemplada en el Decreto reglamentado y el alcance del precepto introducido va más allá de 'la cumplida ejecución' del Decreto 250 de 1970, no cabe duda de que se rebasó la facultad reglamentaria y se violó el numeral 3º del artículo 120 de la Carta. Procede entonces la inaplicación del parágrafo del artículo 8º y del inciso 2º del artículo 212 del Decreto 1660 de 1978, conforme a lo establecido por el artículo 215 de la Constitución Nacional" (fls. 5 a 9). Recapitulando, concluye el Tribunal: "Volviendo al caso que nos ocupa tenemos que el actor doctor Alejandro Suárez

Vega, se encontraba inhabilitado para el ejercicio de cualquier cargo en el Ministerio Público, cuando su nombramiento fue declarado insubsistente, y en el proceso no existe constancia de que hubiera pedido y obtenido de las autoridades judiciales competentes su rehabilitación, que a la luz de las normas vigentes, es la única manera de ponerle fin a tal situación. Además el actor tenía la calidad de empleado según el artículo 3º del Decreto 250 de 1970 y todos los empleados del Ministerio Público son de libre nombramiento y remoción hasta tanto se organicen los concursos de ingreso y ascensos conforme al artículo 130 ibídem. En cuanto a la motivación de los actos evidentemente no es falsa, pues está demostrado en el proceso la inhabilidad del actor" (fls. 13-14). El Ministerio Público, según se lee en la referencia que a la vista fiscal hace el apoderado del actor en el documento de folio 51, solicitó fallo inhibitorio por "carencia o ilegitimidad de personería de la Procuraduría General de la Nación". El apelante, por su parte, argumenta: "La ilegalidad del fallo del Tribunal resalta con mayor intensidad al confrontar el siguiente aparte del fallo con el criterio jurisprudencial respectivo y correspondiente a la decisión de la Corte Suprema de Justicia de julio 23 de 1980. Leamos el fallo del Tribunal (Pág. 13): 'Volviendo al caso que nos ocupa tenemos que el actor doctor Julio Alejandro Suárez Vega, se encontraba inhabilitado para el ejercicio de cualquier cargo en el Ministerio Público, cuando su nombramiento fue declarado insubsistente, y en el proceso no existe constancia de que hubiera pedido y obtenido de las autoridades

judiciales competentes su rehabilitación, que a la luz de las normas vigentes, es la única manera de ponerle fin a tal situación'. Escuchemos con atención lo que dijo la Corte Suprema en julio 23 de 1980: 'El sentido del mandato legal resulta, entonces, obvio, las inhabilidades a que se refieren los numerales 5º, 6º y 7º del artículo 8º del Decreto 1660 de 1978 tienen una prolongación precisa en el tiempo y su suspensión se produce «ipso jure». La rehabilitación se puede ser solicitada antes, no precede su declaratoria posterior, habida consideración de que la misma disposición reglamentó la vigencia de la inhabilidad, la cual persiste cinco años y desaparece al cabo de este lapso sin necesidad de más requisitos. Exigirlos en este momento por analogía, remitiéndose al procedimiento penal, sería tanto cómo adicionar el texto legal, lo cual está claramente prohibido al intérprete, quien no puede desatender al tenor literal de la ley, cuando su sentido es claro, a pretexto de consultar su espíritu'. Así pues, como según la jurisprudencia actual de la Corte las inhabilidades a que se refieren los numerales 5º, 6º y 7º del artículo 8º del Decreto 1660 de 1978 tienen una prolongación precisa en el tiempo y su supresión se produce 'ipso jure', es preciso concluir en sana lógica jurídica que para la fecha de la declaratoria de insubsistencia (septiembre 7 de 1979) ya no se daba el supuesto de hecho exigido por el numeral 6º in fine del artículo 8º del Decreto 1660 de 1978 en razón a que

las dos primeras sanciones que habían empezado a inhabilitar al doctor Suárez ya no existían, por haber transcurrido un término superior a 5 años desde la ejecutoria de las providencias que las impusieron en los meses de mayo y agosto de 1968. Situación distinta se hubiera presentado si realmente para la fecha del Decreto de insubsistencia (septiembre 7 de 1979) se encontraren vivas o existentes las tres sanciones. Lo propio puede predicarse de las inhabilidades por destitución o suspensión. De no ser esto así, no tendría objeto alguno la existencia del parágrafo del artículo 8º del Decreto 1660 de 1978, que como ya se estableció no introdujo un término prescriptivo, como erradamente lo entiende el Tribunal, sino la reglamentación de la vigencia de las inhabilidades que obviamente no pueden ser indefinidas en el tiempo o imperecederas. Por manera que, como el parágrafo del artículo 8º del Decreto 1660 de 1978 no consagra un término prescriptivo, en manera alguna cabía o era procedente la declaratoria de inconstitucionalidad proferida por el Tribunal y mucho menos la declaratoria de inconstitucionalidad del numeral del artículo 112 del Decreto 1660 de 1978 —por favor, óigase bien del artículo 112— que no tiene nada que ver con la litis. Debe hacerse presente pues, que los actos acusados sí adolecen de falsa motivación, en razón a que el doctor Suárez Vega no se encontraba inhabilitado en el momento de su nombramiento para desempeñar el cargo de Abogado Asesor Grado 19 de la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial con sede en

la Unidad Seccional de Pasto. En cuanto a la propia declaratoria de inconstitucionalidad, yo considero que el Tribunal carece de competencia para proferir esta clase de decisiones, ya que la jurisdicción contenciosa no es oficiosa sino rogada. Qué tremendo desorden y caos jurídico que se presentaría si la justicia contenciosa o cualquier otro juez pudiese proferir ad libitum y sin el debido proceso y con consideraciones meramente subjetivas y con desconocimientos de la jurisprudencia imperante esta clase de declaratorias. ¿A dónde iría a parar la seguridad y la estabilidad jurídica? ¿Podría decirse que un fallo como el cuestionado produce efectos erga omnes en cuanto a la declaratoria de inconstitucionalidad? Yo creo que estamos frente a una situación demasiado grave señores Consejeros y que a esa honorable Corporación le corresponde ubicar al Tribunal en su sitio, en aras de una recta función jurisdiccional" (fls. 46 a 48).

CONSIDERACIONES: Observa el apelante, con evidente acierto, que "las normas legales no deben tornarse mera letra muerta y menos las que atañen al procedimiento o las procesales que al tenor del artículo 6º del Código de Procedimiento Civil son de orden público, (fl. 42), pero es obvio que esta regla es válida también respecto de la caducidad de la acción, fenómeno extintivo que, por su carácter irreversible, opera ipso jure e ipso fado al vencimiento del término prefijado en la ley.

Corresponde definir en el sub lite si tal fenómeno afecta la acción propuesta por el

demandante, previamente a cualquiera otra consideración. No estaría de más recordar, dada la importancia de la figura y la trascendencia que reviste en el proceso, las palabras con que Josserand, según cita de Hernando Morales, se refiere a los llamados términos o plazos prefijos: ... "1º No admiten suspensión ni interrupción; por definición se consideran preconstituidos y se cumplen en el día fijado aunque sea feriado (sentencia del Tribunal de Roanes de 27 de diciembre de 1930), sin que su vencimiento pueda evitarse o diferirse aún por causa de fuerza mayor (Corte de Casación, sentencia de 28 de marzo de 1920). La regla latina contra non volentem egare non currit prescriptio es inaplicable en lo que a estos plazos concierne. 2º Con mayor razón estos plazos resultan inmodificables por la voluntad de los interesados, así se trate de hacerlo en un sentido o en otro; su reducción es tan inconcebible como su prórroga. 3º No pueden ser materia de convención antes de que se cumplan, ni después de transcurridos pueden renunciarse; el plazo prefijado obra independientemente y aún contra la voluntad del beneficiario (Casación Civil, sentencia de 7 de mayo de 1923, etc.). 4º El juez puede y debe declarar de oficio los plazos prefijados; la misma ley convida a respetarlos y a hacer que se respeten; ni siquiera se necesita que hayan sido opuestos por uno de los litigantes contra el otro; actúan de pleno derecho. 5º Una vez producida la caducidad del

término en derecho se extingue, en forma absoluta; queda sin aplicación la regla que dice: (Quae temporália sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum..." (Tomo 2º, No. 1005). ("Curso de Derecho Procesal Civil", Parte General, 9º Edición, Editorial ABC, 1985, pág. 362). Así pues, dado que el término de caducidad tiene un punto de partida, necesario es definir éste en primer lugar. Partiéndose del presupuesto de que los actos de insubsistencia, salvo casos especiales, no admiten recurso alguno, la fecha que marca la iniciación del mismo es aquella en que el afectado tiene conocimiento de la decisión. En algunos casos, a falta de otro elemento de juicio, ha de tomarse la fecha de expedición del acto si coincide con la de ejecución, ya que el hecho material de la separación del servicio conlleva el necesario conocimiento de la decisión administrativa. Carece de trascendencia el hecho de que el funcionario separado del servicio formule recursos contra declaración de insubsistencia. Si la medida no es susceptible de recursos, los que se interpongan en tal caso carecen de eficacia para modificar o prorrogar el término de caducidad, la insubsistencia es un acto autónomo y definitivo, lo primero por qué se declara en ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración en relación con determinados cargos, y lo segundo porque la decisión administrativa se agota y concluye con el acto mismo, constituyendo un círculo cerrado, hermético a toda actividad de fuerzas extrañas. No le queda al funcionario declarado insubsistente otro camino que ocurrir directamente a la protección jurisdiccional para demostrar, si es el caso, alguna de

las circunstancias de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Pero tal cosa ha de hacerse dentro del término de caducidad. A este respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, reiterando criterios adoptados en fallos anteriores, expresó en sentencia de febrero 16 de 1982 con referencia a los actos condición: "Es el acto mismo, único, el que genera la competencia del Contencioso Administrativo. No hay, por esta razón la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa, puesto que con la expedición y el perfeccionamiento del acto se cumple este agotamiento, la administración agota por sí misma su poder al efectuar el acto condición dispositivo y no decisorio dentro de la facultad de libre nombramiento y remoción, a la inversa de lo que es el caso de la existencia de carrera administrativa, en el cual se trataría ya de un acto decisorio, sujeto a las normas correspondientes a la garantía de la inamovilidad relativa" (Anales del Consejo de Estado. Primer semestre de 1982, pág. 574. Exp. No. 10716). Por otra parte, esta Sección en providencia de septiembre 11 de 1984, puntualizó: "Está la Sala de acuerdo con el Tribunal en que el acto que declara insubsistente el nombramiento de un empleado público no es susceptible de recurso alguno y, por consiguiente, el término de caducidad corre aunque se haya interpuesto el de reposición o el de apelación, pues, por lo dicho, no son procedentes. Pero esa afirmación se puede hacer, en términos generales, respecto de actos de declaración de insubsistencia de nombramientos sujetos al régimen de la facultad

discrecional otorgada por la ley a las autoridades nominadoras, pues se refiere, a empleados que no están amparados por ningún fuero de estabilidad; es decir, a los de libre nombramiento y remoción. Esa tesis no es válida cuando se trata de la declaración de insubsistencia del nombramiento de un empleado escalafonado en alguna carrera, para lo cual la ley no ha investido a la autoridad nominadora de facultad discrecional, puesto que esa medida no procede sino en los casos autorizados por las respectivas disposiciones y mediante la aplicación del correspondiente procedimiento. La providencia que declara insubsistente el nombramiento de un empleado de carrera no puede menos que estar sujeta al régimen de las notificaciones y de los recursos por la vía gubernativa" (Expediente número 10480, actor: Severo Mulato.

Ponente: Doctor Joaquín Vanín Tello. Anales, 2º semestre de 1984, pág. 246).

Se advierte en el sub lite que el actor fue declarado insubsistente por Decreto 156 de septiembre 7 de 1979, en el cual se motiva la decisión en el hecho de que el funcionario había sido sancionado en tres oportunidades anteriores según constancia de la División de Registro y Control de la Viceprocuraduría General, por lo cual "se encuentra inhabilitado para desempeñar cualquier cargo en la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 250 de 1970 y demás disposiciones concordantes" (fl. 17). Interpuso el interesado recurso de reposición en septiembre 20 expresando que: "El día lunes 17 del presente mes y por encontrarme en esa ciudad en comisión

ordenada por el doctor Mario Restrepo Tafur, Procurador Delegado para la Policía Judicial, me he enterado del Decreto antes mencionado, en que se me 'declara insubsistente el nombramiento como Abogado Asesor grado 19, de la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial, con sede en la Unidad Seccional de Pasto', teoría de la cual llegó a esta ciudad el día viernes 14 pasado" (fl. 67). Teniendo en cuenta la doctrina de esta Corporación respecto de la inimputabilidad por vía administrativa de este tipo de actos y en ausencia de constancia diferente sobre la fecha en que se hizo saber al funcionario la decisión o ella se ejecutó, debe tomarse en consideración la manifestación que hace en la anterior comunicación de que se enteró el lunes 17 de septiembre de 1979, que es, por consiguiente, la fecha en que comienza a correr el término de caducidad. El actor debió presentar su demanda a más tardar el 17 de enero de 1980, de conformidad con las previsiones del artículo 83 del Código Contencioso Administrativo entonces vigente, pero sólo vino a hacerlo en febrero 22 (fl. 27), es decir, por fuera del término de caducidad. En tal virtud, fue un desacierto el haber dado curso a la demanda sin reparar en que se había configurado el fenómeno extintivo de la caducidad, que determina la imposibilidad para el juzgador de decidir el fondo de la litis, por cuanto la demanda promovida con fundamento en una acción extinguida no tiene la virtualidad de dar nacimiento válido al proceso para un pronunciamiento de mérito que acoja o desestime las pretensiones deducidas.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revocase la sentencia de septiembre ocho (8) de mil novecientos ochenta y dos (1982). Declárese que no hay lugar a pronunciamiento de mérito, por caducidad de la acción. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día veintidós (22) de mayo de mil novecientos ochenta y siete (1987).

JOAQUIN VANIN TELLO, AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER, GASPAR CABALLERO SIERRA MIGUEL A.

PERILLA P., SECRETARIO