CE-SEC2-465-1983-06-14

EMPLEADO DEL SECTOR TELECOMUNICACIONES – Reliquidación.

Factores Salariales / PRIMA DE RETIRO POR JUBILACION - Constituye salario / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Alcance

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO OREJUELA GOMEZ DEMANDANTE Bogotá, D.E., catorce (14) de junio (06) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: MIGUEL ANGEL RAMIREZ LOZANO

Demandado: Referencia: Juicio No. 6.388Autoridades Nacionales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal 7o. del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, contra la sentencia proferida por dicha Entidad, con fecha ocho (8) de febrero de mil novecientos ochenta y dos (1982), mediante la cual se resolvió la demanda instaurada por el señor Miguel Ángel Ramírez Lozano, por conducto de apoderado y en acción de plena jurisdicción.

En el libelo correspondiente, se solicitó que en el fallo que el a-quo dice al desatar el juicio, se hagan las siguientes declaraciones: "Que se declare que existe un silencio administrativo por parte de la demandada Caja de Previsión Social de Comunicaciones 'Caprecom', al negarse a reliquidar la pensión de jubilación de mi mandante, o darle respuesta a su petición, según lo dispuesto por el parágrafo del artículo 80 del Código Contencioso Administrativo,

ya citado. "Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones —Caprecom—-, debe reliquidar la pensión de jubilación de mi poderdante, con retroactividad a la fecha en que salió pensionado, incluyéndole el valor legal que le corresponde por concepto de lo pagado por prima de retiro, pero que se hizo en su último año de servicio. Para el efecto por el

H. Tribunal la nulidad parcial de la Resolución número 2275 de octubre 4 de 1977, sea declarada. "Se me reconozca personería para actuar de acuerdo al poder que se me otorgó".

Se aducen en la demanda como hechos constitutivos de la acción incoada, los que el Tribunal transcribe y que esta Sala tendrá en cuenta al pronunciar la decisión correspondiente. Como disposiciones infringidas invoca el demandante, los artículos 30 de la Constitución Nacional 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 21 del Decreto 1240 de 1945; 5o., parágrafo lo. del Decreto 1160 de 1947; 2o. de la Ley 64 de 1945; 8a. de la Ley 4a. de 1945,37 del Decreto Extraordinario 2135 de 1983; 2o. de la Ley 5a. de 1963; 73 del Decreto 1848 de 1979, Resoluciones números 1038 de 1967 y 2598 de 1969 de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. Sobre las normas que anteceden, hace el apoderado del accionante un estudio jurídico con el fin de demostrar su violación y el derecho que alega asistirle en el

reclamo formulado. La Gerencia de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones designó apoderado para que representara a la Entidad en el juicio, sin que el poder conferido hubiese sido aceptado por la Magistrada Sustanciadora del negocio. Surtida la tramitación del litigio dentro de las prescripciones de Ley, sin que se advierta nulidad alguna, la Sala pasa a proferir la sentencia respectiva, previas las siguientes CONSIDERACIONES: El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en el fallo que se examina, accedió a las súplicas de la demanda basándose en lo que sobre el punto controvertido en el presente juicio, ya tiene resuelto esta Corporación en varios casos similares al sub-lite. Efectivamente, en tratándose de la prima de retiro por jubilación decretada a favor de los servidores del Ramo de Telecomunicaciones, según Resolución número 2596 de 1969, la Sala definió que la prima en referencia constituye salario "porque no es otra cosa que una retribución de servicios otorgada por una sola vez a los empleados que se retiren con derecho a jubilación, después de largos años de labores en dicho Ramo. Ningún otro carácter podría tener su pago, pues no se trata de una prestación Social específica, sino de tres meses de salario concedidos a quienes se separan del cargo en las condiciones dichas". Al reafirmar los anteriores conceptos, esta misma Corporación ha expresado: "La prima de retiro por jubilación, sí es salario, por provenir su pago de la Entidad nominadora, que en este caso es la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, y no del organismo encargado de satisfacer las prestaciones sociales, es decir, de

Caprecom. "Considera también que la prima se causa por haber prestado servicios en Telecom, en el Ministerio de Comunicaciones o en la Administración Postal durante un mínimo de quince (15) años, si se trata de pensión de jubilación, o de diez (10) años, si lo es por pensión de vejez, o sea, que se genera en razón de la prestación de servicios. "De otra parte, para los servidores del Ramo de Comunicaciones, la prima en referencia es una remuneración estable aunque se disfrute de ella por una sola vez, con motivo del retiro para pensionarse, porque fue instituida por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones mediante una Resolución que tiene vigencia permanente en tiempo y que, en ningún otro caso es transitoria. Y para los empleados que se retiren o sean retirados para hacer uso de la jubilación, dicha prima es un derecho ordinario que hace que en el último año de servicio haga parte de sus ingresos salariales. "Lo anterior es más evidente si se analiza el asunto a la luz del artículo 2o. de la Ley 5a. de 1969, por el cual se aclaró el 5o. de la Ley 8a. de 1969, que vino a definir con características más precisas lo que debe entenderse por salario integral. En efecto, ese artículo enumera como salario o retribución de servicio las horas extras, las primas kilométricas, las dominicales, los días feriados y las bonificaciones, utilizando la expresión, etc., para indicar de esta manera que además de los factores salariales expresamente designados, caben también otros de naturaleza semejante". En relación con los planteamientos jurídicos en que el Fiscal Séptimo del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, fundamenta la apelación

interpuesta por él contra la sentencia dictada en la primera instancia del asunto controvertido, esta Corporación acoge y comparte las razones expuestas por la Fiscalía Cuarta del Consejo en su vista reglamentaria, que dejan plenamente definido este punto de debate en lo referente al agotamiento de la vía gubernativa y el silencio administrativo y "negativa ficta" de la Administración, cuando se formula a ésta una petición y se abstiene de contestarla. Sobre el particular, sostuvo la Agencia del Ministerio Público: "En el caso que ahora es objeto de examen aparece palmariamente demostrado que se produjo el agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que la Caja guardo silencio sobre la petición de reliquidación de la pensión del actor formulada mediante procurador judicial en escrito que obra a fl. 9 del expediente. "En lo que toca con el silencio sobre la petición, cabe observar que la Ley no le ha atribuido la consecuencia de que constituya decisión negativa ficta, como ocurre respecto del silencio sobre los recursos. Por ello estima esta Fiscalía desacertada la censura que formula el señor Agente del Ministerio Público en la primera instancia, por no haberse solicitado la nulidad de la aludida negativa ficta. Cuando se eleva a la Administración una petición y ésta no contesta, simplemente hay silencio y obviamente no existe algo que pueda ser anulado. Además, tampoco enerva la acción la circunstancia de que el demandante hubiera solicitado en sus pretensiones la declaratoria del silencio y que como consecuencia de tal declaración se reconozca el derecho. Tal costumbre, es el fruto de criterios ya

desechados que exigían "demandar" el silencio atinente a la petición administrativa. En verdad —-es la primera vez que esta Agencia se refiere al tema — la declaración pedida y otorgada sobre la ocurrencia del silencio, tanto por los Tribunales Administrativos como por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no tiene justificación procesal alguna, en razón de que si ha ocurrido el fenómeno, debe estar acreditado como requisito constitutivo de agotamiento de la vía gubernativa, pero, en ningún caso, como elemento integrante del petitum. Dicha exigencia equivale a la de obligar al actor a que solicite como pretensión la declaración de que se ha configurado un requisito que le da competencia al Juez y a éste que diga, en la serie resolutiva de la sentencia, que ese factor de competencia se ha reunido, lo cual, eso sí, constituye formalismo inútil. "Acerca de la prima de retiro esta Agencia del Ministerio Público ha manifestado su reserva sobre la naturaleza del salario que se le atribuye, pero esa Corporación ha sentado el criterio, reiterado, uniforme, en el sentido de que dicha prestación tiene carácter salarial. Su reconocimiento al demandante se acredita con las documentales de fls. 5 y 22. "Por las razones que anteceden el fallo recurrido debe ser confirmado". Como la decisión del a-quo está basada en la tesis que en casos similares ha expresado la Sala, habrá de confirmarse el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia, por autoridad de la Ley, de acuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con fecha ocho (8) de febrero de mil novecientos ochenta y dos (1982). Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el nueve (9) de junio de mil novecientos ochenta y tres (1983).

JOAQUIN VANIN TELLO, ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYDEE ANZOLA

LINARES, IGNACIO REYES POSADA.

VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO