CE-SEC2-484-1982-11-17

PRESTACIONES SOCIALES OFICIALES / ESTABLECIMIENTO Y MODIFICACION ¿A quién corresponde? Artículos 62, 76, No. lo., 9o., 10, y 12 y 187 y 197 C.N. PENSION DE JUBILACION La Constitución de 1886 reservó para el Congreso en su articulo 62, la facultad de regular el régimen de la jubilación. Por eso fue necesario que una ley, el Código de Régimen Político y Municipal, con base en lo dispuesto por la Constitución Nacional, en el numeral 11 de su artículo 187, facultara en su artículo 97, ordinal 4o., a las Asambleas Departamentales para decretar pensiones de jubilación a los maestros de escuelas oficiales que hubieren servido por el tiempo que las mismas Asambleas podrán determinar, y que no será menor de 15 años. EMPLEADOS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES / REGIMEN DE SUS PRESTACIONES SOCIALES Los servidores departamentales y municipales al igual que los de otras entidades territoriales, están sometidos, en cuanto al régimen de sus prestaciones sociales, a disposiciones legales y reglamentarias dictadas por el Congreso y por el Gobierno Nacional. Normas jurídicas pertinentes. PRESTACIONES SOCIALES / MODIFICACION No pueden ser modificadas mediante ordenanzas de las Asambleas y acuerdos de los Consejos, sino por medio de una ley, o un decreto expedido por el Presidente de la República de conformidad con sus facultades constitucionales y legales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO

Bogotá, D. E., diecisiete (17) de noviembre (11) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: CARMENZA PEREZ DE ARDILA

Demandado: Referencia: Expediente No. 6459. Autoridades Departamentales.

La señora Carmenza Pérez de Ardila, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 del Código de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander "para que previos los trámites ordenados, se declare la nulidad del articulo 2o. de la Ordenanza 60 de 1965, por considerarla violatoria de la ley superior y por ser protuberantemente injusta..." Estima la actora que la disposición acusada infringe los numerales lo. y 9o. del artículo 76 de la Constitución Nacional, los artículos 98 del Código de Régimen Político y Municipal, 1o del Decreto 1647 de 1967 y 17 de la Ley 6a. de 1945. Considera la demandante que la disposición acusada viola preceptos de superior jerarquía puesto que la materia a que ella se refiere, de conformidad con la Constitución Nacional, no puede ser objeto sino de una ley y efectivamente existen disposiciones legales que la regulan. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de fecha 8 de octubre de 1981, declaró la nulidad no solo del artículo 2o. de la Ordenanza No. 60 de 1965, expedida por la Asamblea de dicho departamento, sino también respecto de los artículos 3o. y 4o. que no habían sido acusados en la demanda.

Apelada la sentencia del Tribunal por el señor Hernando Meza Rojas, quien actúa en este proceso como impugnador, conoce el Consejo de Estado en segunda instancia, dentro de la cual se ha producido el concepto de fondo de la señora Fiscal Quinto de la Corporación, que textualmente dice: "Se solicitó en la demanda la nulidad del artículo 2o. de la Ordenanza No. 60 de 1965, que es del siguiente tenor: "Para los efectos de la liquidación de tales prestaciones se harán las siguientes habilitaciones por tiempo de servicios. Tres meses continuos servidos a la Asamblea Departamental equivale a un año al servicio del Departamento. Dos meses continuos servidos a la Asamblea Departamental equivalen a seis meses al servicio del Departamento". "El Tribunal luego de un juicioso estudio de la cuestión planteada, que este despacho comparte, declaró la nulidad del artículo demandado, pero además resolvió hacerlo respecto a los artículos 3o. y 4o. de la Ordenanza, los cuales no fueron mencionados en el libelo". "Estima la fiscalía, que tal como lo sostiene el a-quo siguiendo la jurisprudencia constante del Consejo de Estado, es al Congreso de la República al que compete por medio de las leyes regular lo concerniente a prestaciones sociales de los empleados en todos los órdenes, de conformidad con el artículo 76, ordinal 9o. de la Constitución Nacional. "Que a las asambleas departamentales corresponde en relación con estas materias, 'determinar a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo', según el

ordinal 5o. del artículo 187 de la Constitución Nacional". "Indudablemente lo dispuesto por el artículo 2o. de la Ordenanza 60 de 1965, para efecto de liquidación de prestaciones sociales de los empleados subalternos de la asamblea, equivale a modificar el régimen establecido por la ley, en los casos en los cuales exige determinado tiempo de servicio para conceder una prestación". "Decir que tres meses de trabajo en la Asamblea equivalen a un año de servicio en el Departamento, es algo que, como desde el punto de vista físico no se puede concebir, equivale necesariamente a un privilegio tal como el de poder recibir la cesantía que normalmente corresponde a un empleado público luego de un año de trabajo, por solo tres meses, la pensión de jubilación, con 60 meses que equivaldrían a 20 años. "Lo mismo en el caso en que se equiparan 2 meses a 6. "Tan extravagantes equivalencias, no fundamentadas siquiera en lo arduo de las labores desempeñadas por quienes se benefician de ellas, solo podrían establecerse por el Congreso, al regular una materia que es de su exclusiva competencia, como las prestaciones sociales. "Por esta razón, a juicio de este Despacho, merece confirmarse la decisión del Tribunal, salvo en cuanto resuelve declarar nulos también los artículos 3o. y 4o. de la Ordenanza puesto que ellos no se encuentran sub judice. "Por otra parte, declarada la nulidad del artículo 2o. los otros dos adquieren automáticamente un significado distinto al que les quiso dar y prácticamente pierden su eficacia".

Surtida la actuación en forma legal, procede la sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La sala está de acuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo de Santander en lo que respecta a la nulidad del artículo 2o. de la Ordenanza No. 60 de 27 de noviembre de 1965, expedida por la Asamblea del mencionado departamento y coincide con la señora Fiscal Quinto del Consejo de Estado en la apreciación de que el fallo debió limitarse a la norma acusada y no comprender disposiciones que no fueron impugnadas por la demandante. En lo que concierne a la nulidad de la disposición atacada, estima la Sala que para llegar a la conclusión de que ella es abiertamente ilegal e inconstitucional, basta tener en cuenta que el régimen de las prestaciones sociales, tanto las nacionales como las concernientes a las entidades territoriales, es de orden legal, de conformidad con la Constitución Nacional. Corresponde normalmente al Congreso y al Presidente de la República, en uso de facultades extraordinarias, establecer o modificar el régimen de las prestaciones sociales de carácter oficial, según se desprende de los artículos 62, 76, atribuciones la, 9a., que se refiere exclusivamente al orden nacional, 10 y 12; Título XVIII, especialmente los artículos 187 y 197. De acuerdo con el artículo 62, el régimen jubilatorio es de carácter legal; de conformidad con la atribución 10 del artículo 76, corresponde al legislador regular los aspectos del servicio público distintos de los previstos en las anteriores atribuciones contempladas en el mismo artículo. El servicio público a que se refiere la norma comprende el que prestan las

entidades territoriales. Por otra parte, no existe en la Constitución Nacional ninguna disposición que dé facultades a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales y mucho menos a Gobernadores y Alcaldes para regular el régimen de las prestaciones sociales, como sí sucede en lo que respecta a la estructura de la Administración Departamental y Municipal, la determinación de las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187, ordinales 5o. y 6o., en coordinación con el artículo 194, ordinal 9o. y artículo 197, atribuciones 3a y 4a.). Ciertamente el sistema de las prestaciones sociales es posterior a la Constitución de 1886, que estableció las bases del régimen de la administración departamental y municipal; pero las reformas constitucionales que se hicieron en este siglo, después de que se instituyeron en el país las prestaciones sociales, no otorgaron a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales la facultad de crearlas o de regular el régimen de ellas. Es muy diciente el hecho de que la Constitución de 1886 reservó para el Congreso, en su artículo 62, la facultad de regular el régimen de la jubilación, que obviamente no correspondía entonces al concepto de prestación social. Por eso fue necesario que una ley, el Código de Régimen Político y Municipal, con base en lo dispuesto por la Constitución Nacional, en el numeral 11) de su artículo 187, facultara en su artículo 97, ordinal 4o„ a las Asambleas Departamentales para "decretar pensiones de jubilación a los maestros y maestras de escuelas oficiales

que hubieren servido por el tiempo que las mismas asambleas podrán determinar, y que no será menor de quince años"; y que otra ley, la 83 de 1925, autorizara a las mismas asambleas "para decretar pensiones a favor de los deudos de los ciudadanos que como alcaldes o funcionarios de policía recibieron muerte violenta a consecuencia del desempeño de sus deberes". Fuera de la norma antes citada, el Código de Régimen Político y Municipal no contiene ninguna referente a prestaciones sociales, en cambio sí en lo que atañe a creación de empleos, determinación de sus funciones y de su remuneración (artículo 97, numerales 16 y 25). Lo mismo se establece respecto de los concejos municipales (artículos 169 ordinal 4o.) Finalmente, se debe anotar que los servidores departamentales y municipales, al igual que los de las otras entidades territoriales, están sometidos, en cuanto al régimen de sus prestaciones sociales, a disposiciones legales y reglamentarias dictadas por el Congreso y por el Gobierno Nacional, como son entre otras, las pertinentes de la Ley 6a. de 1945, Decretos 1600, artículo 12, y 2767 del mismo año, Ley 65 de 1946, Ley 24 de artículo 1o; Ley 72 de 1974, artículo 21, Decreto 1160 de 1947, Decreto 2921 de Ley 4a. de 1966, Ley 4a. de 1976, Ley 21 de 1982, esta última sobre subsidio familiar, artículo 3o. de la Ley 5a. de 1969, que sustituyó al 9o. de la Ley 48 de

1962, etc. En cuanto a su situación de empleados públicos rige para ellos el Decreto Extraordinario 1732 de 1960, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 del mismo año. Las normas legales y reglamentarias que establecen prestaciones sociales para los empleados oficiales al servicio de las entidades territoriales, y determinan los hechos que las originan, los elementos que las estructuran, la forma de liquidarlas, la cuantía de las mismas, etc., no pueden ser modificadas mediante ordenanzas de las asambleas y acuerdos de los concejos, sino por medio de una ley o un decreto expedido por el Presidente de la República, de conformidad con sus facultades constitucionales y legales (Constitución Nacional, artículo 76, atribución la. y numeral 12 y 120, ordinal 3o.). Conforme a los anteriores razonamientos habrá, pues, de confirmarse el fallo apelado, excepto en lo que atañe a los artículos 3o. y 4o. de la Ordenanza No. 60 de 1965, expedida por la asamblea departamental de Santander, que no solamente fueron excluidos de la demanda sino que no se encuentran en relación exclusiva con la disposición que quedará definitivamente anulada, pues se refieren también al artículo lo., que no fue acusado. Es obvio que en lo concerniente al artículo 2o., tales disposiciones no podrán tener aplicación, por sustracción de materia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de acuerdo con el concepto de su colaboradora

Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA Confirmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 6 de octubre de 1981, excepto en cuanto declaró la nulidad de los artículos 3o. y 4o. de la Ordenanza No. 60, del 27 de noviembre de 1965, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, aspecto en el cual se revoca, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 22 de octubre de 1982.

ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYDEE ANZOLA LINARES, IGNACIO REYES

POSADA, JOAQUIN VANIN TELLO - VICTOR M. VILLAQUIRAN M.

SECRETARIO