CE-SEC2-567-1983-06-20

INSUBSISTENCIA – Empleada del orden municipal en estado de embarazo / INSUBSISTENCIA – Abuso de autoridad / RETIRO DEL SERVICIO – Régimen legal aplicable a empleados del orden departamental, intendencial, comisarial, distrital y municipal / EMBARAZO – Prueba y su conocimiento por parte de la administración / EMBARAZO – Sus efectos en la relación laboral de la madre con la administración

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero Ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D.E., veinte (20) de junio (06) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: BETSY DEL CARMEN VALOYES HURTADO

Demandado: Referencia: Expediente No. 8.527. Asuntos Municipales.

La señora Betsy del Carmen Valoyes Hurtado, actuando por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, demandó al Municipio de Quibdó ante el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de obtener las siguientes declaraciones: "la. Es nula la Resolución No. 045 del 7 de abril de 1982, emanada de la Tesorería Municipal de Quibdó, mediante la cual declara insubsistente a mi mandante del cargo de mecanógrafa. "2a. Es nula, también, la Resolución 053 del 8 de junio de 1982, emanada de la Tesorería Municipal de Quibdó, mediante la cual deroga la Resolución No. 045 del 7 de abril de 1982 y resuelve declarar sin motivación, insubsistente a mi mandante

del cargo de mecanógrafa. "3a. El Municipio de Quibdó pagará a la demandante a título de indemnización los sueldos dejados de recibir, así como la indemnización correspondiente a sesenta (60) días, y, el pago de ocho (8) semanas de descanso remunerado, sin perjuicio de las demás prestaciones indemnizaciones a que hubiere lugar, desde cuando fue ilegalmente separada del cargo hasta el día que sea reintegrada. "4a. El Municipio de Quibdó está obligado a pagar a mi mandante, fuera de lo anterior, el valor de los gastos, asistencia médica obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria que haya hecho y haga por causa del embarazo, nacimiento de su hijo, puerperio y pediatría. "5a. La entidad obligada dará cumplimiento a cada providencia dentro del término señalado en el Art. 121 del C.C.A.". Según la relación que hace la actora de los hechos en que se fundamenta su demanda, desempeñaba en la Tesorería Municipal de Quibdó el cargo de mecanógrafa; pero el nuevo Tesorero Municipal la presionó, primero, para que renunciara y posteriormente le declaró insubsistente el nombramiento, mediante la Resolución No. 045 del 7 de abril de 1982, a pesar de que se encontraba en la decimocuarta semana de embarazo. Además, dice el apoderado de la actora, "en las llamadas de atención que el Tesorero Municipal le hizo a mi mandante y que dice hizo consignar en las Resoluciones Nos. 039 y 042, con los memorandos 01 y

07, no acudió al debido proceso, ni se utilizó el procedimiento adecuado de que dan cuenta los Arts. 150 y 151 del Decreto 1950/73". Como disposiciones violadas se señalan los artículos 16, 17, 20, 26 de la Constitución Nacional, 6 del C. de P. C, 150 y 151 del Decreto 1950 de 1973,24 del Decreto 2733 de 1959; 39,40,41 del Decreto 1848 de 1969 y artículo 8o. de la Ley 153 de 1887. Al desarrollar el concepto de la violación, dice la demandante que se violaron los artículos 26 de la Constitución Nacional y 150 y 151 del Decreto 1950 de 1973, cuyo artículo 140 "aconseja" un orden para imponerlas; hubo abuso de autoridad porque el Tesorero Municipal de Quibdó derogó la Resolución 045 del 7 de abril de 1982, mediante aquella que la sustituyó, con lo cual violó el artículo 24 del decreto 2733 de 1959, pues se requería el consentimiento de la actora, ya que el acto revocado había creado "una situación jurídica individual". Además, como lo accesorio sigue a lo principal, si la Resolución 045 debe tenerse por no escrita debido a que no reúne los requisitos procesales, no tiene valor la Resolución No. 059, "que pretende derogar lo que no existe" (sic). Finalmente, además de violarse las citadas disposiciones constitucionales y legales por falta del debido proceso para imponer una sanción, fueron violados concretamente los artículos 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969, que protegen la maternidad.

El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 22 de noviembre de 1982, accedió a las súplicas de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, ordenó el reintegro de la actora, y el pago a su favor, de indemnización, multa y prestaciones sociales. SON FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL: "Como su estado de gravidez y la forma ir reglamentaria como fue declarada insubsistente le dan derecho a ser reintegrada, debido a que la primera Resolución 045 de abril 7, es motivada por el señor Tesorero Municipal Demetrio Quintín Valencia y la 053 de 8 de junio del mismo año cuando había sido conocida la primera aunque diga que modifica la primera, no teniendo poder reglamentario el señor Demetrio Quintín Valencia, pues al modificar la primera dejó sin motivación la segunda, habiéndose excedido, sin tener en cuenta lo que señalaban para tales casos los Arts. 150 y 151 del Decreto 1950, el Art. 24 del Decreto 2733 de 1959 y los Arts. 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969 y el Art. 91 del C.C. Este último y el Decreto 3135 prohiben despedir a una mujer en estado de embarazo y en ninguna de las resoluciones citadas aparece el verdadero motivo para despedirla que no era otro que la presunción legal que tales normas señalan. Además el numeral 2o. del artículo 41 dice lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la ex-empleada oficial al

tiempo del despido, y a los que dispone la Ley 73 de 1966, además este artículo 8o. de esta ley está citado por el artículo 41 del decreto aludido. "Además el Decreto 3135 de 1968, Art. 39 prohibe también tales despidos durante el embarazo y 3 meses después del parto, la parte final de este artículo señala el procedimiento a seguir, el fue pretermitido, no hubo debido proceso, nulidad que señala el artículo 26 de la Carta. "Hay objeto ilícito en todo acto o contrato prohibido por la ley, Art. 1523 del Código Civil. La sanción la trae el artículo 8o. de la Ley 73 de 1960 inserto en el artículo 41 del Decreto 1848 de 1969 ya citado, norma ésta aplicable a los trabajadores oficiales y a los empleados públicos. "En el más benigno de los casos la resolución inexistente No. 053 de junio 8 de 1982, no fue motivada y tenía que serlo; sufre efectos o debe atenerse el fallador de lo que dice la presunción legal. Durante la Inspección Judicial el señor Demetrio Quintín Valencia, Tesorero, autor de ambas resoluciones declaró libremente, sin adherir a los verdaderos motivos que tuvo para despedir a la actora". Entiende la Sala que para el Tribunal Administrativo del Chocó la ilegalidad de los actos acusados resulta de lo siguiente: lo. Habiendo sido motivada y conocida la primera de las resoluciones acusadas, el Tesorero Municipal de Quibdó carecía de facultad legal para modificarla y en sustitución de ella dictar otra sin motivación alguna; además, se opone a ello el

artículo 24 del Decreto 2733 de 1959, el cual establece que "cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular". 2o. La Resolución No. 053 del 8 de junio de 1982 tenía que ser motivada y no lo fue. 3o. Se pretermitió el procedimiento prescrito en el artículo 39 del Decreto 3135 de 1968 (se debió citar el artículo 21 o el Decreto 1848 de 1969) para separar del servicio a una empleada en estado de embarazo o que se encuentra dentro del período de los tres meses subsiguientes al parto o al aborto. Habiendo sido consultada la sentencia del Tribunal y no observándose vicios que invaliden la actuación, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Habrá de ser revocada la sentencia consultada y denegadas las súplicas de la demanda, pues carecen de razón tanto el demandante en sus pretensiones como el Tribunal en su decisión. No tienen asidero legal los argumentos del actor y los no muy claros razonamientos del Tribunal, como se demostrará a continuación. a) El acto acusado no pudo violar los artículos 39,40 y 41 del Decreto 1848 de 1969, como tampoco los artículos 140, 150 y 151 del Decreto 1950 de 1973, por la sencilla razón de que esas disposiciones no tienen aplicación sino respecto de empleados públicos del orden nacional. Ambos reglamentan decretos extraordinarios que, con algunas excepciones, tienen su cargo de aplicación restringido a los empleados oficiales del orden nacional.

Los artículos 7o. del Decreto 1848 de 1969 y lo. del Decreto 1950 de 1973 dicen, en su orden: "Las normas de este decreto y del Decreto 3135 de 1968, que consagran prestaciones sociales, se aplicarán a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público, mientras la ley no disponga otra cosa". "El presente Decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo Nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa. Los empleos civiles de la Rama Ejecutiva integran el Servicio Civil de la República". En el caso de despido o de remoción de una empleada oficial embarazada o que se encuentre en el período de los tres meses posteriores al parto y que pertenezca al orden departamental, intendencial, comisarial, distrital o municipal, las normas aplicables son las contenidas en las Leyes 53 y 197 de 1938, en los Decretos 1632 y 2530 del mismo año y en el 953 de 1939. b) Sólo para abundar en razones, pues sobre el particular basta lo dicho en el punto anterior, se debe anotar que no está demostrado en el proceso que el Tesorero Municipal de Quibdó estuviera enterado del estado de embarazo de la actora cuando dictó su resolución de insubsistencia. Al comentar el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, aplicable solo en el orden nacional, dijo la Sala, en sentencia del 17 de marzo de 1982. "La Sala no ha encontrado fuerza de convicción suficiente en los planteamientos

del salvamento de voto analizado, ni del concepto Fiscal, por cuanto el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 al consagrar la prohibición del retiro sin justa causa durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, y al establecer la presunción de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos antes indicados, tiene que partir de un hecho cierto, demostrado, y es el estado de embarazo. De allí que la consecuencia de la presunción es que la entidad empleadora deba ser condenada a una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta días cuando la trabajadora es despedida por motivo de embarazo. La indemnización equivale a una sanción para la entidad empleadora y no es concebible la imposición de sanciones cuando el sancionado no conoce los hechos que motivan la sanción, en este caso, el hecho mismo del embarazo. Por lo tanto la entidad oficial que en ejercicio del poder discrecional declara insubsistente a una empleada de libre nombramiento y remoción, sin tener conocimiento alguno de que tal empleada se encuentra en estado de embarazo, no podría ser sancionada por haber obrado de buena fe y en ejercicio de una competencia legítima. "No es el estado notorio de embarazo lo que sirve de pauta para medir la responsabilidad del agente empleador, sino el aviso certificado médicamente que la empleada suministra lo que marca la iniciación de la presunción de despido por motivo de embarazo. En dicha presunción va envuelta la noción de la buena o mala fe conque actúe el empleador. Y no es concebible que éste sea sancionado

con el pago de la indemnización prevista en el artículo 21 antes citado si al decretar la insubsistencia de buena fe el empleador no tenía medio efectivo alguno para conocer el estado de embarazo de la empleada. "La tesis sostenida en el salvamento de voto conduciría a eliminar la figura jurídica de la insubsistencia para las empleadas, porque es evidente que cualquier mujer, soltera o casada, puede en cualquier momento encontrarse en estado de embarazo; los empleados no podrían entonces decretar una insubsistencia sin practicar previamente las comprobaciones médicas requeridas para establecer el estado de la empleada, lo cual sin duda alguna iría contra la dignidad de la mujer y la reserva de su vida privada" (Expediente No. 5877.

Autoridades Nacionales. Actora: Carmen Alicia Gil de Ragua. Ponente: Dr. Ignacio

Reyes Posada). En lo que respecta a la presunta violación del artículo 24 del Decreto 2733 de 1958, hay que anotar que la norma exige "el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular" para la revocación de un acto administrativo que haya creado una situación jurídica individual en beneficio de una persona o le haya reconocido un derecho de igual categoría. ¿Cómo se puede sostener que la Resolución que primero declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora creó en beneficio de ella una situación jurídica o reconoció un derecho a su favor? Por lo demás, la norma no es aplicable a actos como los que declaran la insubsistencia de un nombramiento o lo revocan, pues extinguen una situación objetiva, legal y reglamentaria, que es la del empleo público, aunque de ella derivan situaciones de

índole subjetiva, que son de carácter subordinado. En la inspección judicial se comprobó que a la demandante se le habían hecho "llamadas de atención" y se le habían impuesto sanciones; de suerte que no era inexacta la afirmación que al respecto se hizo en los "considerandos" de la Resolución No. 045 de 7 de abril de 1982, salvo en cuanto omitió mencionar las sanciones que se impusieron a la actora. Si se cumplió o no el procedimiento del caso para imponer esas sanciones es cosa que no puede entrar a examinar la Sala, pues los actos correspondientes no fueron acusados. Estima la Sala que las anteriores consideraciones son suficientes para revocar la sentencia consultada y negar las peticiones de la demanda, principalmente porque las normas de los Decretos 1848 de 1969 y 1950 de 1973, invocadas por la actora, no son aplicables en el orden municipal y el artículo 24 del Decreto 2733 de 1959 no fue violado por los actos acusados; por lo mismo, no quedó demostrada la violación de los artículos 16,17,20 y 26 de la Constitución Nacional, el tercero de los cuales trata exclusivamente de la responsabilidad de los particulares y de los funcionarios públicos. Tampoco pudo ser infringido el artículo 8o. de la Ley 153 de 1887, que se refiere a la analogía y a la aplicación supletoria de "la doctrina constitucional y de las reglas generales de derecho". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia consultada, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 22 de noviembre de 1983, y en su lugar se dispone: Niéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 6 de mayo de 1983. Los consejeros,

JOAQUIN VANIN TELLO, AYDEE ANZOLA LINARES, ALVARO OREJUELA

GOMEZ, IGNACIO REYES POSADA.

VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO