CE-SEC2-611-EXP1987-N2179

ACCION DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / Acto de nombramiento / ACTO DE NOMBRAMIENTO – Acción de restablecimiento del derecho / INSUBSISTENCIA – Legalidad / ACCION ELECTORAL – Actos de nombramiento

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: GASPAR CABALLERO SIERRA Bogotá, D. E., nueve (9) de abril (04) de mil novecientos ochenta y siete (1987) Radicación número: 2179

Actor: LUIS LOPEZ DURAN

Demandado: Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de julio de 1986, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, y mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Los hechos de la demanda se pueden sintetizar así: El demandante Luis López Duran fue designado en 1971 como Jefe de Planeación Departamental, y durante sus servicios fue merecedor de una comisión de estudios en la Universidad Nacional en la especialización de magister en planeación física y urbana; luego continuó vinculado en forma activa a la administración departamental hasta cuando fue desvinculado por los actos administrativos demandados. El demandante pretende que se invaliden los decretos demandados, especialmente el que designa a una tercera persona para el aludido cargo, por considerar que no reúne las calidades exigidas al efecto en estatutos de carácter legal y departamental; que se le reintegre al cargo desempeñado y a que se le paguen los sueldos y prestaciones dejados de percibir. Establecida la relación jurídico procesal sin advertirse defecto susceptible de

invalidarla, se entra a desatar la segunda instancia previos los razonar menos de rigor.

Consideraciones de la Sala: Este particular caso lo analiza la Fiscalía Quinta de la Corporación en su concepto final, por lo que verdaderamente vale la pena transcribir lo allí dicho; además de que se acoge en su integridad. Dice así la Fiscalía: "El asunto sub júdice consiste en dilucidar si se ajustan o no a derecho los Decretos Departamentales números 00123 de 29 de enero de 1985, mediante el cual se declaró insubsistente del cargo de Jefe del Departamento Administrativo de Planeación de Córdoba al actor, y se nombró en ese cargo a otra persona quien no aceptó; y el número 000145 de 8 de febrero de 1985 por medio del cual se nombró al doctor Tufic Nader Sánchez para ocupar el mencionado cargo.

Ambos decretos fueron expedidos por el señor Gobernador de Córdoba. "El Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia apelada negó las súplicas de la demanda por considerar que el Gobierno Departamental se ajustó a derecho al expedir los actos administrativos acusados. "Básicamente, sustenta el apoderado del actor su apelación en el hecho que los Decretos Departamentales número 00697 de 1970, artículo 9º y el número 000995 de 1976, artículo 8º establecen claramente los requisitos que deben cumplirse para ser nombrado Jefe de la Oficina de Planeación del Departamento, y que el doctor Tufic Nader, quien reemplazó al actor, no reunió tales requisitos y que por ende está imposibilitado para desempeñar ese cargo. "Afirma entonces que su representado sí reunía dichos requisitos y que al

habérsele declarado insubsistente se le conculcó un derecho y por tanto solicita el consiguiente restablecimiento. "A folio 138 el apoderado del actor acepta que el Decreto Departamental número 000123 de 29 de enero de 1985 se ajusta a derecho, pues como bien lo afirma el a quo en su sentencia ese acto administrativo para su validez sólo requería la firma del Gobernador según lo establecido en el parágrafo del artículo 11 de la Ordenanza número 892 de 1975 (fl. 30 vto.) y en el artículo 27 de la Ordenanza número 9 de 1984 (fl. 60 vto.). "Por otra parte el apoderado del Departamento de Córdoba manifiesta que se opone a las razones expuestas por el actor en el escrito de sustentación del recurso de apelación. "Afirma que el señor López Duran no estaba amparado por carrera administrativa, ni gozaba de período fijo; que era un empleado de libre nombramiento y remoción y que por tanto el señor Gobernador del Departamento podía hacer uso de su facultad discrecional de removerlo libremente mediante la declaración de insubsistencia. Cita en su apoyo diversas normas que consagra esta facultad. "En cuanto a la falta de requisitos del doctor Tufic Nader para tomar posesión del cargo de Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Departamental se limita a afirmar que el demandante tampoco los reunía pues cuando tomó posesión, 6 de agosto de 1971, ni ostentaba la calidad de Economista, ni mucho menos la especialización requerida. "Finalmente considera que los decretos acusados son actos administrativos autónomos, cada uno con identidad jurídica propia.

"A juicio de la Fiscalía es preciso analizar separadamente los dos actos administrativos acusados: Decretos Departamentales números 000123 de 29 de enero de 1985 y número 000145 de 8 de febrero de 1985. "Mediante el primero de los mencionados decretos se declaró insubsistente al actor en el cargo de Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Departamental. "Se observa que en el caso de autos el señor Gobernador del Departamento de Córdoba indudablemente podía hacer uso de su facultad de remover libremente mediante la declaración de insubsistencia al actor, pues era un empleado de libre nombramiento y remoción. "Por lo demás, la facultad de nombrar lleva consigo la de remover y en consecuencia el señor Gobernador lo que hizo fue ejercitar con plena competencia una facultad otorgada por la ley, y de acuerdo a lo establecido en los Decretos Departamentales número 000892 de 1975, artículo 24 y número 9 de 1984, artículo 14, literal b). "Se ve claramente, que el acto administrativo por medio del cual se declaró la insubsistencia del actor, analizado frente a las disposiciones legales citadas, es plenamente válido, ya que su legalidad no ha sido desvirtuada dentro de este proceso. "Además, si lo que pretende el actor es el reintegro al servicio, esto sólo procedería mediante la declaratoria de nulidad del mencionado Decreto número 000123 de 29 de enero de 1985, por el que se declaró su insubsistencia, y no como lo solicita el apoderado del actor en el escrito de sustentación del recurso, mediante la nulidad del Decreto número 000145 de 8 de febrero de 1985 por el

cual se nombró al doctor Tufic Nader en el cargo de Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Departamental. "El acto que puso fin a la relación laboral entre el señor López Duran y el Departamento de Córdoba, no es aquél por medio del cual se designó a otra persona para ocupar el cargo por él desempeñado, sino el que declaró insubsistente su nombramiento. "En consecuencia, al no ser declarado nulo ese acto ¿cómo podría obtenerse el reintegro al cargo? Si como se ha dicho los dos decretos demandados tienen identidad jurídica propia, son independientes en sus efectos y consecuencias, no resulta acertado esperar que de la nulidad del segundo se desprendan derechos en favor de quien legalmente fue removido de su cargo. "Ahora bien: Siendo ese acto legal, carece de sentido examinar el segundo de los acusados; esto es, el Decreto 000145 de 8 de febrero de 1985, máxime cuando el doctor Tufic Nader ya no se encuentra desempeñando el cargo para el cual fue nombrado mediante el citado decreto. "A juicio de la Fiscalía el nombramiento hecho mediante ese decreto se extinguió en el tiempo, el acto administrativo contenido en él perdió vigencia; hay entonces sustracción de materia. "De aceptarse la tesis del actor, habría que examinar la legalidad de todos los nombramientos hechos con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia, ya que como en el caso dé autos, el reemplazo sólo duró unos pocos meses en el ejercicio del cargo. "Se ha aceptado por la jurisprudencia, que en acción de plena jurisdicción —hoy de restablecimiento del derecho— se acuse un acto de nombramiento y no en

acción electoral que es la indicada; pero siempre que el reemplazo por ese acto demuestre su derecho de permanencia en el cargo, proveniente de período fijo o fuero de estabilidad. "Pero si ello no se demuestra, carece de sentido la demanda del segundo acto en acción de restablecimiento del derecho. Sería procedente la electoral que puede ser intentada por cualquier ciudadano en beneficio de la legalidad y no de un interés personal. "Resumiendo tenemos: Si la nulidad del acto de nombramiento no entraña restablecimiento alguno de derechos para el actor, y si ese acto ya se extinguió pues fue sustituido por otro, como consta en el expediente, opina la Fiscalía que no cabe pronunciamiento alguno sobre él por sustracción de materia. "Por lo expuesto, esta Fiscalía se permite conceptuar solicitando se confirme parcialmente el fallo del Tribunal Administrativo de Córdoba en cuanto niega la nulidad del Decreto 000123 de 29 de enero de 1985; y un pronunciamiento inhibitorio en Cuanto al Decreto 000145 de 8 de febrero de 1985, por sustracción de materia". Fuera de lo anteriormente dicho, que constituye un análisis acertado de las pretensiones del actor, que se ejerce sobre supuestos tácticos y jurídicos, que como se vio no ameritan la invalidación de los actos administrativos demandados, sin embargo vale la pena agregar lo siguiente: El demandante no estuvo amparado por fuero alguno de inamovilidad, por lo que su remoción podría darse libremente. Parece ser que aquél cuando fue nombrado en el cargo de Jefe de Planeación no reunía los requisitos exigidos por la

normatividad departamental, puesto que es en la misma demanda en que se formula la aseveración que el actor cuando tomó posesión no había obtenido aún la especializaron a que alude un Decreto de Córdoba (fl. 7). Precisamente no parece valedero que su pretendido derecho se funde en la circunstancia de que uno de sus sucesores en el cargó, no cumpla con las habilidades reglamentarias, que de suyo sólo sería examinable a través de la acción contenciosa electoral, como bien lo apunta la Fiscalía. De otra parte esa acción no es acumulable a la de restablecimiento del derecho. Con base en lo dicho habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, pero con la expresa decisión de que habrá de abstenerse de proveer en cuanto a la pretendida nulidad del Decreto 000145 de 8 de febrero de 1985, en razón de que su enjuiciamiento no resulta valedera a través de la presente acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, por autoridad de la ley y en nombre de la República de Colombia, Falla: Primero. Confírmase la sentencia de 17 de julio de 1986, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en cuando niega las súplicas de la demanda concerniente a la nulidad del Decreto 000123 de 23 de enero de 1985, originario de la Gobernación de Córdoba. Segundo. Abstenerse de decidir sobre la pretendida nulidad del Decreto 000145 de 8 de febrero de 1985, originario de la misma Gobernación, por lo expuesto en

la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día tres (3) de abril de mil novecientos ochenta y siete (1987).

JOAQUIN VANIN TELLO, AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER, GASPAR CABALLERO SIERRA

MIGUEL A. PERILLA P. SECRETARIO