CE-SEC2-616-EXP1987-N81

EMPRESA PROMOTORA DE TURISMO DEL TOLIMA . Turtolima –

Competencia / EMPRESA PROMOTORA DE TURISOMO – Naturaleza jurídica. Características / SANCIONES DISCIPLINARIAS – Adelantadas por la Procuraduría General de la Nación o la entidad nominadora. Prevalencia / DESVIACION DE PODER – Improcedente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejera ponente: AYDEE ANZOLA LINARES Bogotá, D. E., diez (10) de abril (04) de mil novecientos ochenta y siete. (1987) Radicación número: 81

Actor: CECILIA AGUDELO DE RENGIFO

Demandado: Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES En demanda presentada ante el Tribunal Administrativo del Tolima, la señora Cecilia Agudelo de Rengifo, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó de dicha Corporación la declaratoria de nulidad de la Resolución número 384 de 12 de diciembre de 1983, expedida por el Gerente de la Empresa Promotora de Turismo del Tolima (Turtolima), en virtud de la cual se le destituyó del cargo que ocupaba en la mencionada entidad, y, consecuencialmente, se le reintegre al mismo y se le paguen todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta aquella en que sea efectivamente reincorporada al servicio oficial, entendiéndose para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad durante dicho lapso.

Los hechos, las normas legales violadas y el concepto de su transgresión aparecen relacionados a folios 37-60 y 140-143 del expediente, sin que la Sala estime necesario reproducirlos por cuanto se tendrán en cuenta al adoptar la decisión correspondiente. En el proceso se constituyó como parte impugnadora la Empresa Promotora de Turismo del Tolima, quien por conducto de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Después de practicadas las pruebas solicitadas y una vez emitido el concepto fiscal, el Tribunal del conocimiento pronunció la sentencia apelada y en ella accedió a las súplicas del libelo por considerar, exclusivamente, que el Gerente de la entidad demandada carecía de competencia para proferir el acto impugnado. La Fiscalía Quinta de la Corporación en su vista reglamentaria, es de parecer que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las peticiones de la demanda, por las razones allí expresadas. Tramitada la instancia correctamente y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, la Sala procede a decidir, previas las siguiente.

Consideraciones: Sobre los distintos planteamientos del problema controvertido en el presente proceso, la Fiscalía Quinta de esta Corporación, al emitir su concepto de fondo, en un amplio y extenso estudio que la Sala acoge, realiza un pormenorizado análisis de todos los aspectos litigiosos propuestos en el libelo, para llegar a la conclusión de que a la demandante no le asiste derecho en el reclamo de sus pretensiones.

Estima la Sala que los razonamientos expuestos por la Agencia del Ministerio

Público, además de estar acordes con las disposiciones legales vigentes sobre la materia, se ajustan a la realidad procesal, y por ello se permite transcribirlos como fundamento de esta providencia, sin que considere necesario agregar otras apreciaciones para revocar la sentencia apelada y por ende, denegar las pretensiones a que se contrae el libelo inicial. Además es el producto del estudio detenido de todos y cada una de las probanzas aportadas al expediente, de los cuales se desprende que la Promotora de Turismo del Tolima, se ajustó al debido proceso en la investigación de carácter disciplinario que llevó a cabo contra la demandante. De otra parte como bien afirma la Fiscalía, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo. Al efecto, la mencionada Fiscalía dijo: "Incompetencia del funcionario que expidió el acto. En cuanto a la competencia del Gerente de la Empresa Turtolima para imponer sanción disciplinaria a la demandante, aspecto que sirvió de fundamento al Tribunal para anular el acto correspondiente y acceder a las súplicas impetradas, menos en cuanto hace a la corrección monetaria, este Despacho se aparta del criterio del a quo por las siguientes razones: "Está probado en el expediente que la Empresa Promotora de Turismo del Tolima, es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter Departamental, es decir, es una entidad descentralizada". "Como tal, goza de autonomía administrativa y patrimonio independiente; se gobierna sin sujeción a la administración central departamental". "Aun cuando en sus estatutos no está regulado completamente lo relativo al

manejo de personal, es lógico que el Gerente, quien es su representante legal, vincule a sus servidores, bien sea por contrato si son trabajadores oficiales, o mediante nombramiento y posesión como en el caso de los empleados públicos, y así ha venido haciéndose". "La actora por ejemplo, fue nombrada por el Gerente". "El hecho de existir un vacío en la reglamentación atinente al régimen disciplinario propio de la empresa, no impide claro está, que se sancionen las faltas cometidas por los trabajadores oficiales y por los empleados". "¿Y quién las sanciona? Naturalmente que la autoridad nominadora. Este es un principio lógico consagrado en todas las legislaciones". "Ni siquiera la Procuraduría General de la Nación cuando adelanta procesos disciplinarios contra empleados o funcionarios públicos, tiene facultad para imponerles sanción; su competencia va hasta la culminación del proceso y la solicitud de aplicación de la sanción a la autoridad nominadora". "Para la Fiscalía resulta equivocado sostener entonces que el Gobernador del Departamento era quien podía aplicar la sanción en el caso que se estudia". "La tesis expuesta por el Tribunal es abiertamente contraria a los principios que informan la organización de las entidades descentralizadas y especialmente al de la autonomía administrativa. ¿De cuándo acá el Gobernador, que aparte de designar al Gerente no posee facultad ninguna en cuanto a administración de personal en los entes descentralizados, destituye a sus funcionarios?". "La confusión del Tribunal provino de la aplicación del literal e) integral del Decreto

783 de 1983, que es el estatuto de administración de personal para la Administración Central Departamental del Tolima". "A él acudió el Gerente de la Empresa a falta de disposiciones propias que indicaron el procedimiento disciplinario a seguir, pero en manera alguna puede concluirse que como en la Administración Central es el Gobernador quien ostenta el poder sancionatorio, debe también ejercitarlo frente a las entidades descentralizadas qué no tengan régimen disciplinario propio". "Así las cosas, concluye la Fiscalía, que el Gerente de Turtolima es quien tiene facultad para imponer sanciones disciplinarias al personal de la Empresa". "Obviamente la Procuraduría General de la Nación puede adelantar investigaciones y procesos disciplinarios contra cualquier empleado o funcionario, pero también la entidad nominadora. Sólo ante la manifestación de la Procuraduría en el sentido de querer avocar una determinada investigación, debe prevalecer ésta sobre la que hubiere adelantado la entidad, y ese no es el caso presente". "Se desecha entonces el vicio de incompetencia planteado en la demanda y acogido por el Tribunal". "Violación de la garantía del debido proceso y del derecho de defensa”. "A raíz de una queja formulada por varios empleados subalternos de la actora, se inició la investigación disciplinaria". "Ellos la acusaban de proselitismo político, falta de buena manera en el trato, desorganización e invitación a ingerir bebidas alcohólicas en la oficina, quebrantándose así el respeto debido y su autoridad". "A cada uno de ellos se les solicitó ratificación de lo dicho y lo hicieron en sendos oficios dirigidos al Gerente, los cuales obran en copia autenticada en el proceso

(fls. 76 a 81)". "Con fecha 6 de diciembre de 1983 se corrió pliego de cargos, acusando a la señora Cecilia Agudelo de Rengifo así": "1º 'Realización de actividades partidas (sic) o poselistino (sic) político, contraviniendo el artículo 106, literal p) del Decreto 783 de 1983, y Directiva del señor Gobernador'". "'Mal ejemplo a sus subalternos al ofrecer en las oficinas de la entidad y horas de trabajo bebidas alcohólicas, violando el artículo 105 literal c) y h) del Decreto 783 de 1983'". "De acuerdo con este mismo estatuto se le concedieron 5 días hábiles para presentar descargos". "A folio 74 aparece una constancia dada por el Gerente según la cual al notificarle el pliego de cargos y una resolución de aplazamiento de vacaciones, la actora manifestó que no aceptaba la resolución ni recibía los documentos". "Así las cosas, el proceso disciplinario continuó sin su intervención, se calificó la falta como grave y se produjo la destitución el día 12 de diciembre de 1983". "Al Decreto 783 de 1983 se acudió por falta de estatuto disciplinario propio de la empresa y considerando que los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1983 son para la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional". "Ha sostenido este Despacho en repetidas ocasiones, que lo fundamental de un proceso disciplinario es la garantía al derecho de defensa y no la observancia rigurosa de términos". "Ello se logra, dando traslado de los cargos y documentos que los sustentan de

acuerdo con la investigación al empleado inculpado, para que los desvirtúe valiéndose de las pruebas y alegatos que sean conducentes". "En el caso de autos hay constancia del traslado de cargos y de que la inculpada se negó a recibir los documentos, constancia que no ha sido desvirtuada. Por esa razón, no aparecen descargos ni petición de pruebas. Si se le dio la oportunidad de defenderse y no lo hizo, no es falta imputable a la Administración ni violación del debido proceso. Lo verdaderamente grave hubiera sido omitir este trámite". "Al rehusarse a rendir descargos la señora Agudelo de Rengifo asumió tácitamente las consecuencias y perdió la oportunidad de demostrar que no había cometido las faltas que se le imputaban. No le es dable ahora, decir que se violó la garantía del debido proceso. Se aplicaron normas que lo regulan a nivel departamental, precisamente para garantizar el derecho de defensa, finalidad principal y última de esa clase de procesos, ante la ausencia de estatuto propio". "Por estas razones estima la Fiscalía que este cargo no está llamado a prosperar". "Falsedad en los motivos". "Por cuanto según la demanda, la señora Cecilia Agudelo de Rengifo no cometió ninguna de las faltas imputadas". "En orden a establecer las faltas que motivaron la destitución, se solicitó a las personas que las denunciaron, ratificarse en ellas y ampliar su exposición". "Todas coincidieron en declarar sobre la invitación a ingerir bebidas alcohólicas en la oficina, conducta que puede calificarse como falta grave pues resta autoridad y respetabilidad al funcionario en el ejercicio de su cargo".

"Solo uno se refirió al aspecto político afirmando qUe se le había insinuado por quien debía depositar su voto". "No aparece entonces falsa motivación del acto acusado; ante la ausencia de pruebas frente a tales imputaciones, no queda más remedio que tenerlas como ciertas. El cargo no debe prosperar". "Desviación de poder". "Afirma la demandante que los vicios anteriormente analizados conforman en su conjunto la causal de anulación por desvío de poder, porque comprenden los móviles o vicios ocultos fácilmente identificables y comprobables, como lo fueron los de, hostigamiento para presionar una posible renuncia, la restricción de funciones a que fue sometida y el cercenamiento de su legítimo derecho a vacaciones, que ya le había sido reconocido, para crear otra causal, el abandono del cargo, que aunque no fue objeto de investigación sí lo fue de argumento adicional de la motivación del acto". "Para la Fiscalía no aparecen claros los motivos ocultos, ajenos al buen servicio, que hubiera tenido el Gerente para sancionar a la actora y separarla por este medio del ejercicio del cargo. En cuanto al problema surgido con las vacaciones, que efectivamente le habían sido concedidas a partir del 12 de diciembre de 1983, el acto que las aplazaba por 5 días, tiene justificación en la necesidad de preparar un proyecto de presupuesto y precisamente en el adelantamiento del proceso disciplinario, para facilitar su trámite. Ciertamente dicho proceso puede adelantarse aun cuando el empleado esté separado del servicio; pero con dicho aplazamiento se le facilitaba cumplir con sus descargos y solicitud de pruebas, a lo

cual se rehusó la demandante". "Además, no le es posible alegar esta circunstancia en su favor cuando no cumplió la orden y antes bien, emprendió viaje desde el día 10 de diciembre de 1983, cuando inicialmente las vacaciones se le habían concedido a partir del día 12, según constancia que ella misma adjunta (fl. 35)". "En opinión de este Despacho, no aparece probada la desviación de poder". "Finalmente se menciona en la demanda violación de la ley como vicio oculto, para referirse a que con el proceso disciplinario controvertido lo que se hizo fue eludir el cumplimiento de la directiva presidencial número 13 de 10 de noviembre de 1983, que prohibía hacer movimientos de personal, con el fin de garantizar imparcialidad en los comicios electorales que se avecinaban". "Es de advertir en primer lugar que tales directivas presidenciales, como lo ha sostenido la jurisprudencia, no pueden impedir movimientos de personal hechos legalmente, puesto que son de jerarquía inferior a la ley y no tienen la virtud de derogarla; ni siquiera de suspenderla". "Además, no se ve cuál es la violación o el vicio oculto si el proceso se cumplió conforme a derecho". "Ahora bien: Si la actuación administrativa no es contraria a las normas invocadas en el libelo, no procede su nulidad ni el restablecimiento del derecho en la forma pedida. Lo anterior hace inútil el examen de la viabilidad de aplicar al restablecimiento del derecho la 'corrección monetaria', y de la responsabilidad personal del Gerente de Turtolima, responsabilidad que fue contemplada en el

nuevo Código Contencioso Administrativo, adoptado por el Decreto 01 de 1984". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con su colaborador fiscal, Falla: Revócase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 8 de octubre de 1985, y en su lugar se dispone: Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 13 de marzo de 1987.

JOAQUIN VANIN TELLO, AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER, GASPAR CABALLERO SIERRA

MIGUEL ANTONIO PERILLA P., SECRETARIO