CE-SEC2-773-1987-03-05

ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE NO SE NOTIFICAN - Son aquellos que no ponen fin a un negocio o actuación administrativa como son los de declaración de insubsistencia de un nombramiento y no están sujetos a recursos por la vía gubernativa / EJERCICIO DE LA FACULTAD DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCION –Aplicación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D. E., cinco (05) de marzo (03) de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número:

Actor: ALVARO VILLAMIZAR CARDOZO

Demandado: Referencia: Expediente No. 2025. Asuntos Municipales.

Proyectó: Roberto Salgado, Magistrado Auxiliar.

Alvaro Villámizar Cardozo, por intermedio de apoderado, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda en la cual pidió se hicieran las siguientes declaraciones: "Primera: Que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución número 001538 de agosto 18 de 1983, emanada de la Gerencia General del establecimiento público Empresas Municipales de Cali, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento del Ingeniero Alvaro Villámizar Cardozo, Registro 9432, en el cargo de Jefe de la Unidad de Hidrorecursos de la Gerencia de Planeación y Desarrollo, categoría 101, código 185, code 38107; por adolecer este acto del requisito establecido en el artículo 11, parágrafo 2º del Decreto 2733

de 1959 y además por violar los trámites establecidos por el reglamento de trabajo de la empresa, expedido mediante Resolución número 330 del 11 de marzo de 1982, debidamente aprobada por la Oficina del Trabajo Seccional del Valle del Cauca. "Segunda: Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene el restablecimiento del señor Alvaro Villámizar Cardozo, registro 9432, en el cargo de Jefe de la Unidad de Hidrorecursos de la Gerencia de Planeación y Desarrollo, categoría 101, código 185, code 39107 del establecimiento público Empresas Municipales de Cali. "Tercera: Igualmente se ordene el pago de las asignaciones mensuales que mi representado señor Alvaro Villámizar Cardozo halla dejado de percibir desde el día 18 de agosto de 1983 hasta que sea reintegrado en su cargo. "Cuarto: También se ordene el pago de las prestaciones sociales que se causen durante el tiempo que permanezca el actor por fuera del cargo, tiempo éste que deberá computarse para todos los efectos y derechos sociales del trabajador" (fl. 41). Los hechos expuestos en la demanda son estos: "Primero: El actor fue designado como profesional del Area Ejecución de Obras, categoría pendiente, cargo 895, code 38107, mediante el artículo 9º de la Resolución 12549 de marzo 30 de 1978, emanada de la Gerencia General del establecimiento público Empresas Municipales de Cali, y tomó posesión de su cargo el 13 de abril de 1978 mediante acta de posesión fechada el mismo día. "Segundo: Mediante Resolución 13887 de octubre 17 de 1978 emanada del

establecimiento público Empresas Municipales de Cali, se asciende al actor como Coordinador de la Unidad de Hidrorecursos en la Gerencia de Planeación y Desarrollo, categoría 90, cargo 185, code 38107, registro 9432, con una asignación mensual de doce mil pesos moneda corriente ($ 12.000.00) básico y doce mil pesos moneda corriente ($ 12.000.00), por concepto de gastos de representación. "Tercero: Mediante telegrama fechado en agosto 21 de 1983, 9: 30 a.m. por Telecom, se le comunica al actor que 'debe presentarse a la torre de Emcali, piso 3º para notificarse de la Resolución GG1538 de agosto 19 de 1983 (sic) cinco días hábiles recibo presente comunicación' firmada por el Secretario General de Emcali. El actor trabajó hasta esa fecha sin que tuviera notificación alguna del procedimiento que se seguía para despedirlo. "Cuarto: La citación anterior, remitida al actor, tenía por objeto notificarle el acto acusado, es decir la Resolución número 001538 de agosto 18 de 1983 y no de agosto 19 como dice en la citación, en donde su artículo primero dice así: "A partir de la fecha, declárase insubsistente el nombramiento del Ingeniero Alvaro Villámizar Cardozo, registro 9432, en el cargo de Jefe de la Unidad de Hidrorecursos de la Gerencia de Planeación y Desarrollo, categoría 101, código 185, code 38107'. "El actor se notificó de dicha providencia que adolece de los requisitos establecidos por el Decreto 2733 de 1959 y por violación del reglamento de trabajo

vigente en la empresa y debidamente expedido por ésta. "Quinto. No obstante la Resolución anterior y los defectos jurídicos que ésta contiene, el actor mediante escrito de agosto 25 de 1983 presentó el recurso de apelación al acto administrativo exponiendo en las razones para dicha petición sin que hasta la fecha halla obtenido respuesta por lo tanto se considera agotada la vía gubernativa. "Sexto: El buen servicio de la empresa se ha visto afectado por el retiro que ésta hiciera de mi demandante. "Séptimo: Con fecha marzo 11 de 1982, mediante Resolución 330, el establecimiento público Empresas Municipales de Cali, dictó el reglamento de trabajo interno que en su artículo primero dice: “‘Adoptar el reglamento interno de trabajo que se dicta en esta Resolución, el cual regirá para todos las dependencias de Emcali'. "La empresa violando ostensiblemente dicho reglamento de trabajo, procedió a despedir al actor sin calificar previamente las faltas que éste hubiera cometido y las razones por las cuales debía de despedirlo así como no siguió el procedimiento para faltas y sanciones disciplinarias. "Octavo: El reglamento de trabajo fue aprobado por la Oficina Regional del Trabajo Seccional del Valle y fue publicado por la empresa para todo el personal. El reglamento en mención fue elaborado y aprobado conforme lo establece el Decreto 2127 de 1945 reglamentario de la Ley 6º del mismo año, y tiene aplicación para todo el personal que labore en la empresa, sin tener en consideración que se trata de trabajadores oficiales o de empleados públicos,

pues como se desprende de él, se refiere a los trabajadores de la empresa así como lo establece la Ley 6º de 1945 que denomina trabajadores a todos los que laboran en la empresa y para el sector oficial distingue entre empleados y obreros. "Noveno: Las normas que contiene el reglamento de trabajo expedido por la empresa, se aplican a los empleados y a los obreros excepto en las partes pactadas por Convención Colectiva que se aplican exclusivamente a los obreros. Lo correspondiente a ingreso, cumplimiento de horario, sanciones disciplinarias y causales de terminación de la relación legal establecida con los empleados se rige por las normas del reglamento" (fls. 42 y 43). Las disposiciones violadas y el concepto de la violación fueron planteados así: "1. El acto administrativo acusado fue expedido con abuso de autoridad por parte del funcionario. Efectivamente las funciones y facultades para remover libremente a los funcionarios públicos adscritos al establecimiento Empresas Municipales de Cali, sólo se pueden ejercer previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el reglamento de trabajo vigente en la empresa y el acto acusado no cumplió con dichos requisitos previos. "2. Fue expedido en forma irregular: El acto administrativo acusado, no fue expedido adecuadamente puesto que en ninguna de sus partes menciona los recursos que pueden proceder contra él, así como tampoco en la notificación se dejó constancia de ello. "3. El acto fue expedido con desviación de poder pues la finalidad de los actos de administración está orientada a garantizar la buena prestación de los servicios públicos a cargo del Estado respetando los derechos ciudadanos y el acto

acusado ha afectado dicho servicio pues el demandante no gozó de los derechos y privilegios que establece el reglamento de trabajo. "Normas que se consideran violadas: "Artículos 20 y 26 de la Constitución Política de Colombia; Decreto 2733 de 1951, artículos 10 y subsiguientes; Reglamento de Trabajo vigente en la empresa contenido en la Resolución número 330 de marzo 11 de 1982" (fls. 43 y 44). La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de inepta demanda en estos términos: "Fundamento esta excepción en el hecho de que el demandante no agotó el procedimiento gubernativo correspondiente a la Resolución número GG-001538 de agosto 18 de 1983 proferida por el Gerente General de Emcali, previamente a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. "La Ley 167 de 1941, contentiva del Código Contencioso Administrativo vigente a la época en que fue admitida la demanda formulada con el actor Alvaro Villámizar Cardozo disponía en su artículo 71: "Tara que un acto de la naturaleza de los expresados en este capítulo sea admisible en recurso jurisdiccional, es necesario que no sea susceptible de recurso en vía gubernativa, por no haberlo establecido la ley o por haberse agotado ésta'. "Es claro que este presupuesto, indispensable para admitir la demanda, no fue satisfecho por el actor. "La Resolución GG-001538 de agosto 18 de 1983 era susceptible de recurso de reposición interpuesto ante el Gerente General de Emcali. Sin embargo, el actor no lo interpuso, luego la mencionada Resolución quedó en firme sin haberse

agotado la vía gubernativa" (fls. 64 y 65). El Tribunal del conocimiento dictó sentencia de primera instancia el 13 de marzo de 1986, negando las pretensiones de la demanda. Apelada dicha providencia, la parte demandante presentó un memorial de sustentación del recurso, en los términos que se transcriben a continuación: "1º La Ley 6º de 1945, norma que rige las relaciones en el nivel municipal autoriza a la empresa para expedir el reglamento de trabajo de sus servidores. Una revisión del texto legal nos permite verificar que tal ley denomina trabajadores a todos los servidores de la empresa y distingue empleados y obreros. El reglamento de trabajo expedido por la mediante la Resolución número 330 de marzo 11 de 1982 establece ciertos procedimientos que no fueron considerados por la demandada para el despido y en consecuencia se violó el derecho de defensa del trabajador. Probado esto deberá accederse a las peticiones de la demanda revocando lo resuelto en primera instancia. "2º Como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia (Resolución 001538 de 1983). El señor Gerente incurrió en una violación directa de la Constitución Nacional pues de acuerdo al artículo 62, inciso 2º, no tiene facultad para nombrar y remover empleados administrativos por estar restringida por el propio texto constitucional. "El Congreso de Colombia, si bien es cierto ha expedido normas para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito de antigüedad y de jubilación retiro o despido para el orden nacional no lo ha hecho para los servidores del orden municipal y mientras tales normas no existan la facultad de libre nombramiento y remoción no pueden ejercerla los funcionarios de

este orden. "Esta regla constitucional originada en el plebiscito del 1º de diciembre de 1957 tiene, como es de todos conocido, un origen histórico que dio pie para los acuerdos del Frente Nacional y no tiene otro fin que la estabilidad en el empleo para terminar con la persecución política en el servicio público entre tanto se expedían las leyes que rigieran la carrera administrativa en el territorio nacional. "La restricción constitucional está vigente y debe ser reconocida pues la Resolución que declaró la insubsistencia de mi mandante viola flagrantemente la norma constitucional citada y en consecuencia se le debe restablecer su derecho" (fls. 148 y 149). En su oportunidad la Fiscalía Cuarta de la Corporación emitió su concepto, en el cual consideró que debía confirmarse la sentencia apelada. Llegado el momento de resolver el recurso interpuesto, se procede a ello, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La excepción propuesta. De la lógica interpretación de las disposiciones del Decreto 2733 de 1959, vigente cuando se expidió el acto acusado, se infiere que los actos que no debían notificarse por no ponerle fin a un negocio o actuación administrativa, como lo son los de declaratoria de insubsistencia de un nombramiento, no estaban sujetos a recursos por la vía gubernativa. Ello explica que expresa y posteriormente el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo haya establecido que para el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, no es aplicable la primera parte de dichos estatutos, entre cuyas normas están las que gobiernan el agotamiento de la vía gubernativa.

Luego, si contra el acto acusado no procedía recurso alguno en la vía gubernativa mal puede sostenerse, como lo hace la parte demandada, que la demanda es inepta por no haberse agotado aquella mediante la interposición del recurso de reposición. El alegato del recurso. Como quedó transcrito, en el alegato sustentatorio del recurso de apelación la parte demandante sostiene que el funcionario expedidor del acto acusado incurrió en violación del artículo 62 inciso segundo de la Constitución Política, norma que no aparece con su respectivo concepto de violación en la demanda, según se copió anteriormente. Como bien lo observa la Fiscalía ello no es admisible dado el carácter rogado de esta jurisdicción, en la cual, tratándose de la acción de restablecimiento del derecho, la decisión para acceder a lo pretendido debe tener en cuenta únicamente las normas indicadas en la demanda y el concepto de la transgresión que se haya expuesto en la misma. Las causales de nulidad alegadas en la demanda. Conforme se vio al transcribir la demanda, el actor apoya sus pretensiones en tres conceptos de violación de las normas allí consignadas, de los cuales los correspondientes a los apartes 1 y 3 tienen relación directa con el reglamento de trabajo de la parte demandada, aprobado por la Resolución 312 de 1º de abril de 1982 de la División Departamental de Trabajo y Seguridad Social del Valle del Cauca (cuaderno número 2). En tales cargos contra el acto acusado se parte del supuesto de que el mencionado reglamento de trabajo es aplicable al caso del actor, pues cobija —

según la demanda— tanto a los trabajadores oficiales como a los empleados públicos. Obviamente, no se ha discutido en este proceso la condición jurídica del demandante que sin duda fue la de empleado público. No acierta el demandante en su apreciación, pues el reglamento interno de trabajo está previsto por la Ley 6º de 1945 en su Sección I (art. 2º) no aplicable a los empleados públicos, por referirse dicha Sección al contrato individual de trabajo, ajeno a tales funcionarios, fuera de que el propio reglamento en el parágrafo del artículo 5º así lo dispuso cuando ordenó que haría parte del contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores de la demandada. Entonces quedan sin piso los cargos que la demanda denomina abuso de autoridad y desviación de poder relacionados directamente con la procedencia de la aplicación al presente asunto del aludido reglamento interno de trabajo. El último cargo hace referencia a la expedición irregular del acto acusado por no haberse indicado en él los recursos que procedían, omisión en que se incurrió, además, en la notificación, según se afirma. Al estudiarse la excepción propuesta por la parte demandada quedó vista la razón por la cual el acto acusado no debía notificarse, lo cual conduce, necesariamente, a desestimar la argumentación del actor respecto de las presuntas omisiones en que incurrieron el acto demandado y la diligencia de notificación. Pero, además, en la hipótesis de que tales omisiones se hubieran configurado, la consecuencia no habría sido la nulidad del acto, en razón de que tanto las normas que invoca el

actor del Decreto 2733 de 1959 como el Código Contencioso Administrativo (art. 48) establecen que en esas condiciones "... no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales". Luego, la causal de nulidad que el actor denominó expedición irregular tampoco se demostró. Estudiados como se encuentran los motivos de nulidad presentados en la demanda, huelgan, en tales circunstancias las consideraciones atinentes a la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del demandante, no amparado por normas de alguna carrera ni sujeto a un período para el ejercicio del cargo, y a la facultad que tenía la administración para removerlo, pues, sencillamente, el demandante nada afirmó, por estos aspectos, en contra del acto acusado. Consecuentemente, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 20 de febrero de 1987.

JOAQUIN VANIN TELLO, AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER, GASPAR CABALLERO SIERRA.

MIGUEL A. PERILLA P., SECRETARIO