CE-SEC2-86-1982-05-18

ACCION DE PLENA JURISDICCION / CONTRA ACTOS DE ELECCION / RESTABLECIMIENTO Cuando en un caso la designación de un funcionario comporta el reemplazo o la remoción de otro, por ser fundamento y condición del respectivo acto lo uno y lo otro, es obvio que el afectado, si pretende ser restablecido en su derecho debe incoar la acción de plena jurisdicción establecida en el Art. 67 del C. C A. y para que ésta pueda ser procesalmente adecuada e, incluso, poder tener posibilidades de salir victoriosa, debe, la demanda que la ejercite solicitar la nulidad de los dos actos, sin que la única vía posible sea la acción electoral pues con ella y a través de ella, bien sabido es, no se puede intentar el restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: AYDEE ANZOLA LINARES

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación número:

Actor: JULIO CARDENAS OCHOA

Demandado: Referencia: Expediente número Dtos. Gobierno Proyectó: JOSE GABRIEL SALOM B, ABOGADO ASISTENTE El Doctor Julio Cárdenas Ochoa, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 67 del C. C. A., solicita de esta Corporación que mediante sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones: Se decrete la nulidad parcial del Decreto 1035 de 8 de mayo de 1980, en cuanto

en él se omite el nombre del Dr. Julio Cárdenas Ochoa y en su lugar, sin explicación alguna, se designa al Dr. Miguel Orozco Ramírez como Notario Tercero del Círculo Notarial de Manizales. Como consecuencia de la anterior declaratoria y como restablecimiento del derecho, se debe declarar igualmente lo siguiente: a) La confirmación y restitución del Dr. Julio Cárdenas Ochoa como Notario Tercero del Círculo Notarial de Manizales. b) Disponer que con fondos del Tesoro Nacional, se le reconozca y pague al Dr. Julio Cárdenas Ochoa los emolumentos o remuneración que él ha dejado y deje de recibir de los usuarios de la Notaría Tercera por razón de la no confirmación en dicha Notaría omitida en el Decreto 1035 de 1980. c) Que se compute y tenga en cuenta a favor del Dr. Julio Cárdenas Ochoa, todo el tiempo que dure por fuera del cargo hasta la restitución en el mismo, para los efectos de jubilación y prestaciones sociales. d) Que se declare la nulidad del nombramiento del Dr. Miguel Orozco Ramírez como Notario Tercero de Manizales. e) Que se condene a la Nación al pago de todos los perjuicios que el demandante sufra con motivo del decreto demandado. Como hechos relevantes de la acción ejercitada, se indican en el libelo los siguientes: Primero. El Dr. Julio Cárdenas Ochoa, encontrándose en el desempeño del cargo de Notario en la ciudad de Manizales, solicitó, con el lleno de todos los requisitos legales, el ingreso a la carrera notarial a la cual se le incorporó mediante la

Resolución 008 de 1976 del Consejo Superior de la Administración de Justicia. Segundo. Por virtud del ingreso a la carrera notarial como Notario Tercero del Círculo Notarial de Manizales, el Dr. Julio Cárdenas Ochoa adquirió el derecho de ser reelegido y confirmado indefinidamente, y a no ser removido de su cargo a la expiración del período, sino por las causas expresamente señaladas en normas vigentes. Tercero. De acuerdo con lo anterior, el Dr. Julio Cárdenas Ochoa fue reelegido y confirmado en el cargo de Notario Tercero de Manizales para el período comprendido entre el 1° de enero de 1975 y el 31 de diciembre de 1979 y para tal efecto tomó la posesión correspondiente y continúo en el cargo. Cuarto. No sucedió lo mismo, como ha debido suceder, en el período siguiente, ya que por Decreto 1035 de mayo 8 de 1980, el Gobierno Nacional hizo la designación de notarios para diferentes circunscripciones notariales del país, y el nombre del Dr. Julio Cárdenas Ochoa, no sólo no se incluyó en el decreto mencionado, sino que en su lugar y sin explicación alguna, se designó como Notario Tercero de Manizales al Dr. Miguel Orozco Ramírez y se le confirmó por Resolución 1757 de junio 19 de 1980 de la Superintendencia de Notariado y Registro. Quinto. El Dr. Miguel Orozco Ramírez se posesionó de la Notaría Tercera de Manizales el día 24 del mes de junio de 1980, y desde esta fecha el Dr. Julio Cárdenas Ochoa fue desplazado de su cargo y por razón de lo mismo ha sufrido

innumerables perjuicios. Se invocan como disposiciones infringidas por la vigencia del decreto impugnado los artículos 60, 52 y 120 de la Constitución Nacional, 178 y 181 del Decreto ley 960 de 1970; 43 del Decreto ley 2163 de 1970 y artículos 12 y 14 de la Ley 153 de

1887. Sobre las normas procedentes, realiza el apoderado del accionante un profundo análisis jurídico a efecto de demostrar la violación de que fueron objeto.

En el proceso se constituyó como parte impugnadora de la acción propuesta, el Doctor Miguel Orozco Ramírez, quien por conducto de apoderado legalmente constituido, se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó subsidiariamente la caducidad de la acción y la ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones. La Fiscalía Cuarta de la Corporación en su vista reglamentaria, es de concepto que se denieguen las pretensiones de la demanda, por las razones allí expresadas. Rituado el juicio dentro de las prescripciones de ley y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Revisada la actuación dentro del trámite de la instancia se advierte, a primera vista, que corresponde a la Sala como cuestión previa al aspecto de fondo, pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el Señor apoderado de la parte impugnadora. Considera el impugnante, que la demanda que dio origen al presente proceso se encuentra caducada, toda vez que al pretenderse la nulidad del nombramiento del

Dr. Orozco Ramírez, se hizo uso de la acción electoral, para la cual la ley fija un término improrrogable de 20 días, contados a partir del día siguiente al que se verifique el acto por el cual la elección se declara. Y como quiera que la demanda fue presentada, por fuera de dicho término, a su juicio, se configura en el asunto sub judice la caducidad de la acción. Sostiene igualmente el apoderado de la parte impugnadora, que la demanda es inepta por indebida acumulación de pretensiones. Refiriéndose a este aspecto del debate litigioso, la Fiscalía Cuarta de la Corporación en su vista reglamentaria expresa: Es indudable que el artículo 2°. del Decreto 1035 de 1980 contiene dos decisiones o actos administrativos, en primer lugar la de designar, para el período comprendido entre el lo. de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1984, al Dr. Miguel Orozco Ramírez como Notario 3°. del Círculo de Manizales y, en segundo término, la de no confirmar o, si se prefiere, la de no reelegir, tácitamente, al Dr. Julio Cárdenas Ochoa. El fundamento de la designación del reemplazante supone como condición la no confirmación del reemplazo y, viceversa, el fundamento de la no confirmación enjuiciada supone como condición el nombramiento o designación del Dr. Orozco Ramírez. Como el fundamento de cada uno de los dos actos es condición de la del otro, es lógico que la existencia o inexistencia, eficacia o ineficacia, la validez o invalidez

jurídicas, del acto de no confirmación es la del acto de designación y viceversa, de tal suerte que constituyen una unidad que para ser destruida, eliminada, aniquilada del mundo del Derecho, que no otra cosa es la nulidad, debe hacerse en conjunto y no de manera fraccionada. Por tales razones, estima esta agencia que no son correctas, procesalmente hablando, las pretensiones de la demanda en el sentido de solicitar la nulidad parcial del artículo 2°. del Decreto 1035 de 1980, en cuanto designó expresamente al Dr. Miguel Orozco Ramírez como Notario Tercero del Círculo de Manizales y con ello, de modo tácito, reemplazó al Dr. Julio Cárdenas Ochoa, no confirmándolo para el susodicho destino. En efecto, sin solicitar lo primero (la nulidad de la designación) no tendría vigor la pretensión a), o sea, la solicitud de que se confirme y restituya el reemplazo en el cargo, pues en caso de que prosperase la nulidad del acto tácito no podría ser restablecido en el mismo por quedar vigente el acto de designación o nombramiento que no fue objeto de pronunciamiento judicial. Ahora bien, cuando en un caso como el sub judice la designación de un funcionario comporta el reemplazo o la remoción de otro, por ser fundamento y condición del respectivo acto lo uno y lo otro, es obvio que el afectado, si pretende ser restablecido en su derecho debe incoar la acción de plena jurisdicción establecida en el artículo 67 del C. C. A. y para que ésta pueda ser procesalmente

adecuada e, incluso, poder tener posibilidades de salir victoriosa, debe, la demanda que la ejercite solicitar la nulidad de los dos actos, sin que la única vía posible sea la acción electoral pues con ella y a través de ella, bien sabido es, no se puede intentar el restablecimiento del derecho. Desde luego, que cualquier persona, en tales eventos, puede escoger la acción electoral para tratar de obtener la nulidad de nombramiento o de la designación y que, naturalmente, ella se debe incoar dentro del término legal correspondiente; pero, ésto no es óbice para que quien se crea afectado por la respectiva providencia pueda, mediante la acción de plena jurisdicción, y dentro del término establecido en el Precepto 83 del

C. C. A., pedir la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho pues la naturaleza de ambas acciones posibilita su escogencia alternativa o su ejercicio simultáneo.

Y evidentemente, en el asunto sub judice no se ha ejercitado conjuntamente la acción electoral con la de plena jurisdicción. Sencillamente se ejercitó la última de las nombradas porque de acuerdo a los precisos términos en que se fundamenta la demanda, ésta se contrae a obtener el restablecimiento de derechos subordinados a la nulidad de los dos actos administrativos. Por consiguiente, mal puede hablarse de caducidad de la acción electoral, pues se repite, ésta no fue ejercitada en el asunto sub judice, sino la de plena jurisdicción, la cual fue instaurada dentro del término legal que señala la ley. Del mismo modo, es inadmisible el argumento de que en la demanda se ejercita

una acción indemnizatoria, pues de acuerdo con el petitum, lo que se impetra es la nulidad parcial del Decreto 1035 de 1980 y que como consecuencia de tal declaratoria, que se le paguen al accionante todos los emolumentos dejados de percibir. Por consiguiente, no prosperan las excepciones formuladas por el apoderado de la parte impugnadora, en lo referente a la caducidad de la acción y a la ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones. En cuanto al aspecto de fondo aquí planteado, la Sala observa que el fundamento de la demanda consiste en que por ser el demandante un empleado inscrito en carrera notarial, no podía ser removido de su cargo a la expiración del período, sino por las causas expresamente señaladas en la ley. Y como quiera que el demandante se encontraba en una de esas causales, cual es la edad de retiro forzoso por tener más de 65 años en la fecha que fue expedido el decreto impugnado (fol. 84), es incuestionable que el Gobierno obró dentro del ámbito de su competencia, ajustándose estrictamente a las disposiciones legales y reglamentarias que le eran aplicables, por lo cual no se evidencia la violación alegada en la demanda, máxime si se tiene en cuenta lo expuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de fecha 22 de octubre de 1981, con ponencia del Doctor Ignacio Reyes Posada, cuando se dijo: El notario es un empleado público porque cumple funciones públicas señaladas por la ley y el reglamento; está amparado por las normas sobre carrera notarial que le garantizan estabilidad en el empleo y un sistema de ascensos que tiende a

su progreso intelectual, moral y económico. Están amparados por las normas del Decreto 3135 de 1968 que regula las prestaciones sociales de los empleados públicos y del Decreto 2400 de 1968, sobre administración de personal civil, entre otras las que señala en sesenta y cinco años la edad de retiro por vejez (Art. 31); y finalmente el Estatuto Notarial (Decreto 960 de 1970) no derogó el sistema del retiro forzoso para los notarios por razón de vejez. De las anteriores conclusiones se deduce que, el Gobierno Nacional al ejercer la potestad reglamentaria en relación con el Decreto 960 de 1970, por medio del Decreto 717 del mismo año, no excedió tal potestad al señalar como de retiro forzoso la edad de sesenta y cinco años, ni al hacer alusión al retiro forzoso en los artículos 45, 46, 48 y 49 de dicho decreto, pues no hizo más que desarrollar y concretar un régimen de retiro forzoso para los notarios que está implícito en los textos transcritos del Decreto 960 de 1970, y expresamente consagrado para todo empleado público en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. De conformidad con la jurisprudencia que se cita y teniendo en cuenta que el demandante había llegado a la edad de retiro forzoso cuando se expidió el acto acusado, fluye necesariamente que la pretendida nulidad no se configura en el asunto sub judice, por lo cual se impone negar la súplica a que se contrae el libelo inicial. No sobra hacer notar que la ponente de esta providencia, salvó el voto en el fallo

adoptado en la Sala Plena y que en parte se transcribe. Solamente por disciplina y porque lo dicho en él es el producto de lo acordado por el Consejo de Estado, lo acepta y lo aplica ahora y por evitar además que la sección se divida como sucedió en aquella ocasión, en cuyo caso habría necesidad de acudir nuevamente a Sala Plena por empate. Para evitar esto último, redacta y suscribe el presente, aunque sigue pensando que lo dicho en el salvamento de voto era lo indicado. Y en tal virtud, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con su fiscal colaborador, FALLA: Primero. No prosperan las excepciones de caducidad de la acción e indebida acumulación de pretensiones, formuladas por el Señor apoderado de la parte impugnadora. Segundo. Deniéganse las peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. El anterior proyecto fue considerado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 7 de mayo de 1982.

ALVARO OREJUELA GOMEZ, AYDEE ANZOLA LINARES, IGNACIO REYES

POSADA, JOAQUIN VANIN TELLO, VICTOR M VILLAQUIRAN M,

SECRETARIO