CE-SEC2-88-1983-04-28

INSUBSISTENCIA – Gerente general del ICA / FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL – Limites / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA – Confianza personal y política en sus agentes / GERENTES DE ESTABLECIMIENTOS

PUBLICOS NACIONALES – Insubsistencia / ACTOS DE INSUBSISTENCIA

DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA – Facultad discrecional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: IGNACIO REYES POSADA Bogotá, D.E., veintiocho (28) de abril (04) de mil novecientos ochenta y tres (1983) Radicación número: 4030

Actor: JOSUE FRANCO MENDOZA Demandado: El señor Josué Franco Mendoza, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, solicita de esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones: "Primera. Que es nulo el Decreto 1771 de julio 26 de 1979 expedido por el Gobierno Nacional en cuanto declaró insubsistente el nombramiento del Dr. Josué Franco Mendoza como Gerente General del Instituto Colombiano AgropecuarioICA". "Segunda. Que el Gobierno Nacional, dentro del plazo que señala el Capítulo XIV del C.C.A., o el que indique la sentencia, disponga la restitución del Dr. Josué Franco Mendoza en el cargo de Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario o en otro de igual jerarquía y remuneración". "Tercera. Que el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA, deberá pagar, en los

mismos plazos a que se refiere la demanda anterior, en favor del Dr. Josué Franco mendoza, todos los sueldos (en dinero y en especie), gastos de representación, primas, aportes a entidades de vivienda y/o ahorro de las cuales forma parte el ICA y/o sus empleados, etc. (Código Sustantivo del Trabajo, Art. 127 y demás normas que establecen los sistemas de remuneración), dejados de percibir por el demandante desde cuando se hizo efectivo el retiro y hasta cuando sea restituido en el cargo conforme a derecho, o hasta la fecha que indique el H. Consejo de Estado". "Cuarta. Que entre la fecha del retiro y la del reintegro que se lleve a cabo por virtud de la sentencia, o la fecha que indique el H. Consejo de Estado, para efectos de la liquidación y pago de las prestaciones sociales, se considere que no existe solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del Dr. Josué Franco Mendoza, al ICA". "Quinta. (Subsidiaria). Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 1771 de 1979 expedido por el Gobierno Nacional, si bien no existe para éste la obligación de reintegrar al demandante en el ejercicio del cargo, sí debe indemnizar al Dr. Josué Franco Mendoza, cancelando a su favor las sumas de dinero a que se refiere la tercera petición, desde cuando fue removido del empleo y hasta la fecha que indique el fallo". "Sexta. (Subsidiaria). Que como consecuencia de lo anterior y hasta la fecha que señale el H. Consejo de Estado en la sentencia, debe darse aplicación a lo pedido en la demanda Cuarta de este escrito". "Séptima. Que me reconozca como apoderado...".

Los hechos en que se fundó el libelo son los siguientes: "1. El Dr. Josué Franco Mendoza ingresó como funcionario del Instituto Colombiano Agropecuario - ICA el día 30 de diciembre de 1968". "2. Desde cuando comenzó a prestar sus servicios en el mencionado establecimiento público y hasta la fecha de su retiro, ocupo los siguientes cargos: Director del Servicio de Asistencia Técnica Pecuaria Nacional; Gerente de la Regional No. 1 con sede en Bogotá, subgerente de Desarrollo Rural y Gerente General de la entidad". "3. A partir del mes de mayo o junio del presente año de 1979, el señor Ministro de Agricultura, insistentemente presionó al demandante para que, desconociendo pautas y normas propias de una recta administración de personal, removiera algunos empleados del ICA y nombrara a otros, prescindiendo de las calidades demostradas por los primeros y sin siquiera examinar las de los segundos". "4. No obstante dichas presiones, el Dr. Josué Franco Mendoza se abstuvo de adoptar medidas que lejos de beneficiar a la entidad le ocasionaban a ésta, al Gobierno y al país indiscutibles perjuicios, como que se trataría de sustituir un sistema técnico de administración, por otro que no lo era". "5. La opinión pública colombiana se enteró, perpleja, del enfrentamiento entre Ministro y Gerente; y supo que la controversia giraba alrededor de la aplicación de uno de los dos criterios señalados en el punto anterior". "6. Como quiera que el Dr. Franco Mendoza definitivamente, en cumplimiento de su deber, quiso guardar y continuar el estilo administrativo acorde con las

disposiciones legales, fue removido de su cargo mediante la expedición del Decreto que ahora se demanda". "7. La remoción del demandante, no fue consecuencia de las necesidades del servicio, sino una especie de sanción o retaliación porque el Gerente General del ICA no accedió a las pretensiones del Ministerio dirigidas a intervenir en el manejo directo de la política de personal del Instituto Colombiano Agropecuario, siendo así que ésta corresponde a la entidad descentralizada". "8. En consecuencia, el decreto acusado resulta ser la expresión palmaria de una desviación o desvío de poder. Desviación de poder que no concluyó en la expedición y efectividad del acto administrativo sino que se ha prolongado en actuaciones persecutorias posteriores, del Ministerio y el ICA contra el demandante". "9. El demandante fue desvinculado del servicio a partir del 27 de julio del presente año y en ese entonces desempeñaba el cargo de Gerente General de la entidad demandada". "10. En esa condición, el demandante devengaba al tiempo de su retiro un salario de cuarenta y cinco mil pesos mensuales, aproximadamente". "11. El Instituto Colombiano Agropecuario es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura". En la demanda se citan como disposiciones violadas el artículo 120, numeral 1 de la Constitución Nacional; artículo 26, inciso 1° del Decreto-ley 2400 de 1968 y se analiza el concepto de la violación. Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad, oído el concepto de la Fiscalía Quinta y ejecutoriado el Auto de citación para sentencia, se procede

a ello previas las siguientes, CONSIDERACIONES: En el presente proceso se pretende la nulidad del Decreto 1761 de 26 de julio de 1979, expedido por el señor Presidente de la República, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del doctor Josué Franco Mendoza como Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario, "ICA", y como restablecimiento del derecho se pide la restitución del actor al cargo mencionado así como el pago de todos los sueldos, gastos de representación y demás retribuciones dejadas de percibir por el demandante en razón de la insubsistencia. Como normas violadas por el acto acusado menciona la demanda en primer término el numeral 1° del artículo 120 de la Constitución Nacional según el cual "corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y Suprema autoridad administrativa: 1. Nombrar y separar libremente los Ministros del Despacho, los Jefes de Departamentos Administrativos y los Directores o Gerentes de los establecimientos públicos nacionales". Menciona igualmente la demanda como violados el artículo 26, inciso lo. del Decreto-ley 2400 de 1968 que consagra igualmente la libertad para las autoridades nominadoras de declarar la insubsistencia del nombramiento de las personas del Servicio Civil que no pertenezcan a una carrera y finalmente el artículo 107 del Decreto reglamentario 1950 de 1973, que no hace más que reproducir el texto del artículo 26 citado. Como es fácil apreciar, las disposiciones citadas concurren todas a establecer la libertad de nombramiento y remoción de los funcionarios públicos que no pertenezcan a la carrera administrativa, siendo la norma constitucional específica

para el Presidente de la República y la del Decreto 2400 de 1968 para las restantes autoridades administrativas competentes para el nombramiento de personal civil. Por lo tanto, para efectos de la decisión que ha de tomarse, el estudio se limitará a la transgresión de la norma constitucional, ya que se trata de un acto del Presidente de la República ejecutado en función de la misma. Ante todo debe destacarse que, no obstante la similitud de las disposiciones de la Constitución y del Decreto-ley mencionado, difieren esencialmente por cuanto la facultad contenida en el artículo 26 de la C .N. se refiere a funcionarios administrativos en general, sea cual sea su jerarquía o función, siempre que no pertenezcan a la carrera administrativa; y en cambio, la facultad constitucional para el Presidente de la República se refiere específicamente a los Ministros del Despacho, Jefes de Departamento Administrativo y Directores o Gerentes de los establecimientos públicos nacionales, que son agentes del Presidente de la República y por lo tanto no sólo cumplen la función propiamente administrativa que la ley les señala, sino que comparten orientaciones del Presidente de la República, son depositarios de su confianza política. Puede en consecuencia afirmarse que los límites del poder discrecional de que goza la administración para la libre remoción de sus servidores son mucho más amplios cuando se trata de los Agentes del Jefe del Estado. Ya no solo se trata de limitaciones determinadas por el buen servicio público, sino que se extiende a la confianza personal y política que el Presidente de la República requiere en sus agentes. Si la orientación política del Primer Mandatario es equivocada o inconveniente para regir los

destinos del país será cuestión que cae bajo el control político del Congreso de la República; pero no materia que caiga bajo el control jurisdiccional, que no se mueve por razones de conveniencia política, sino de sometimiento a las disposiciones legales que regulan la actividad administrativa. En los hechos de la demanda, para cuya comprobación el actor se movió activamente en el período correspondiente, se sostiene que en los últimos meses de su gestión administrativa el actor se vio presionado por el señor Ministro de Agricultura para remover algunos empleados del ICA y nombrar a otros, sin consideración a sus calidades y que el doctor Josué Franco Mendoza, no obstante dichas presiones, "se abstuvo de adoptar medidas que lejos de beneficiar a la entidad le ocasionaba a ésta, al Gobierno y al país indiscutibles perjuicios, como que se trataría de sustituir un sistema técnico de administración, por otro que no lo era". Afirma igualmente la demanda que "la opinión pública colombiana se enteró, perpleja, del enfrentamiento entre Ministro y Gerente y supo que la controversia giraba alrededor de la aplicación de uno de los dos criterios señalados en el punto anterior". El acervo probatorio concurre todo a demostrar este enfrentamiento entre Gerente y Ministro. ¿Cuál podía ser la solución de esta anómala situación, no sólo administrativa sino política? La tenía en su mano el señor Presidente de la República: Los dos altos funcionarios eran sus agentes personales, depositarios de su confianza política. Correspondía por lo tanto al Jefe del Estado dirimir la colisión de criterios que se presentaba entre sus agentes y así lo hizo mediante el

Decreto 1971 de 1979, acusado en este proceso, y mediante el cual declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Gerente del ICA. Esta es la solución adoptada por el Presidente de la República, que favoreció al Ministro de Agricultura, pero que no constituye desviación de poder, como lo sostiene el señor apoderado del actor, sino simple ejercicio de la facultad discrecional que la Constitución garantiza al Presidente de la República para escoger libremente a sus agentes en el desarrollo de la política gubernamental. Comentando tal decisión expresa el señor apoderado de la parte actora: "Nosotros creemos que frente a ella el Presidente ha debido adoptar otra bien distinta porque quien estaba cumpliendo el juramento de fidelidad a la ley y a las instituciones era el Gerente del Instituto, mientras Ministro y Viceministro perseguían objetivos bien contrarios a los intereses públicos...". Como fácilmente se aprecia ésta no pasa de ser una apreciación subjetiva del actor. Otro fue el criterio del señor Presidente, quien gozaba de la facultad constitucional para dirimir el conflicto determinando libremente cuál de sus dos agentes enfrentados mantenía su confianza. Que la solución fuera la acertada o no, no es de la competencia de esta Corporación, quien no puede decidir sobre la conveniencia o inconveniencia de la política del Presidente de la República, sino sí sus actos se ajustan a las normas constitucionales y legales que delimitan su competencia y se ha visto que en el caso presente tal competencia surge plenamente del inciso 1° del artículo 120 de la Constitución Nacional. Por ello puede afirmarse igualmente que la decisión tomada por el Gobierno no afecta el

patrimonio moral del Gerente del ICA, pues ella no implica la formulación de cargos sobre la conducta del actor, sino el respaldo político a uno de los dos agentes del Presidente de la República que se hallaban enfrentados. La señora Fiscal Quinta de la Corporación, doctora Clara Forero de Castro, coincide con estas apreciaciones en su bien estructurado concepto del cual la Sala incorpora en esta providencia el siguiente aparte: "En efecto, el demandante era Gerente General de un establecimiento público del orden nacional. A nivel de Ministerios, Departamentos Administrativos y Gerentes de entidades descentralizadas, estima la Fiscalía que la facultad de libre nombramiento y remoción reviste características especiales y una dimensión más amplia. Se trata en efecto de cargos que deben ser desempeñados por personas de absoluta confianza del Presidente de la República, pues son sus agentes, los ejecutores de su política, y no debe olvidarse que en un régimen presidencial como el nuestro, el Presidente es el Jefe del Estado y también la suprema autoridad administrativa. Debe por tanto estar facultado para gobernar con las personas que comparten sus planteamientos y los sepan poner en práctica quedando en libertad para remover, por razones de buen servicio a quienes no sigan sus orientaciones, en el momento que lo crea conveniente". En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Deniéganse las peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y archívese el

expediente. Referencia: Expediente No. 4.030 El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 22 de abril de 1983.

JOAQUIN VANIN TELLO, AYDEE ANZOLA LINARES, ALVARO OREJUELA

GOMEZ, IGNACIO REYES POSADA

VICTOR M. VILLAQUIRAN. SECRETARIO