CE-SEC2-EXP1967-N1005

ASIGNACION DE RETIRO - Requisitos para su reconocimiento / ACCION DE REVISION - Causales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: RICARDO BONILLA GUTIERREZ Bogotá, julio diez (10) de mil novecientos sesenta y siete (1967) Radicación número: 1005

Actor: LUIS JORGE GALEANO GAMBINDO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: Pensiones y Recompensas.

Rev. Acuerdo № 28 enero 16/62 de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares; Resolución N9 2169, Minguerra, y la sentencia de julio 31/63 del Consejo de Estado. El señor Luis Jorge Galeano Gambindo por medio de apoderado, presentó "demanda en acción revisoría del reconocimiento con apoyo en el artículo 164 del

C. C. A., para que con fundamento en las causales № y 3° del artículo 165 ibídem" que se disponga para que se hagan las siguientes declaraciones: "Que al señor Luis Jorge Galeano Gambindo se le revisan el Acuerdo 028 del 16 de enero de 1962 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la Resolución número 3169 del 31 de julio de 1962 del Ministerio de Guerra y la sentencia del 31 de julio de 1963 de la Sala de Negocios Generales, para disponer que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares deberá pagarle al Sargento Vice 1° (r), desde la

fecha en que se causó el retiro definitivo del servicio, conforme al artículo 10 del Decreto ley 239 de 1952, una asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de la asignación de su grado en la actividad militar, con inclusión de las primas y subsidios de rigor legal, dentro del término del artículo 121 del C. C. A., reconociéndole un tiempo de servicios de 15 años, 1 mes, 14 días". Los hechos de la demanda se copian a continuación: 1° Por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en Acuerdo número 028 del 16 de enero de 1962 se le reconoció una asignación de retiro equivalente al 70% del sueldo de Sargento Vice 1° y además el subsidio familiar por ser suboficial casado con hijos menores a su cargo. 2° El Ministerio de Guerra improbó el acuerdo número 028 de 1962, por considerar que el tiempo aproximado de 14 años, 8 meses y 24 días, a 15 años, no tenía oportunidad legal conforme el artículo 101 del Decreto ley 501 de 1955. 3° Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales en sentencia del 31 de julio de 1963 denegó las súplicas de la demanda contenciosa privada que en oportunidad se había interpuesto contra tal acto de desconocimiento de la pensión de retiro. 4° Con la Resolución número 4798 del 4 de diciembre de 1963, el Ministerio de Guerra dispuso el reconocimiento de auxilio de cesantía por quince (15) años por aproximación legal, sobre el mismo tiempo acreditado de 14 años, 8 meses y 24

días, con el fundamento de que ese tiempo era aproximable a quince años. 5° Los expedientes obran respectivamente en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y en el Ministerio de Guerra, Sección de Archivo General. El capítulo de la demanda sobre "Normas legales no aplicadas y concepto jurídico que apoya la acción revisoría demandada" puede resumirse así: Se aplicaron mal las disposiciones siguientes al denegar al actor la asignación de retiro: artículos 2° del Decreto 429 de 1952, artículo 101 del Decreto ley 501 de 1955, artículo 59 de la Ley 4ª de 1913 y 17 de la Constitución Nacional. También se aplicaron mal las disposiciones citadas porque sobre los mismos documentos con los cuales denegó el Ministerio de Guerra la asignación de retiro del demandante se ha producido luego una pieza que hubiera servido en su oportunidad a fallo distinto, como es la Resolución número 4798 del 4 de diciembre de 1963. Se considera en la demanda que esta Resolución, por la cual se concedió al actor un auxilio de cesantía por 15 años de servicio, puede servir de apoyo, dentro de un criterio extensivo del artículo 165 del C. C. A., para fundar la acción revisoría también en la causal 3ª porque en él aparece que el tiempo total de servicios militares, incluyendo tiempos dobles, fue de 14 años, 8 meses y 24 días, habiéndosele aproximado a 15 años para el efecto de la cesantía. Dice la demanda que el Ministerio de Guerra y la sentencia del Consejo le negaron al señor Galeano Gambindo la asignación de retiro que pedía fundándose en una

errada interpretación del artículo 101 del D. L. 501 de 1955. Este dice que quienes se retiren por voluntad propia después de 15 años de servicio tendrán derecho a tal asignación. El acto ministerial y la sentencia que se pide revisar sostienen que el adverbio después quiere decir que se hayan cumplido totalmente los 15 años de servició para ese efecto y no permite hacer la aproximación legal por fracción mayor de 6 meses. Y como al actor le faltó una fracción de tiempo, aunque inferior a seis meses para cumplir los 15 años de servicio, se dijo en esas decisiones que no tenía derecho a la asignación porque ésta sólo estaba autorizada 'después de 15 años. Alude la demanda al artículo 59 de la Ley 4ª de 1913, según el cual todos los plazos de días, meses y años de que se haga mención legal, deberá entenderse que terminan a la media noche del último día del plazo, y que por año y mes se entienden los del calendario común. Pero observa que el tiempo de servicio de los militares debe computarse como está dispuesto en el tercer inciso del artículo 2° del Decreto número 429 de 1952, reglamentario del D. L. 239 del mismo año. De conformidad con esa disposición, "Al terminar la anotación del tiempo doble, se hará la suma de años, meses y días, para lo cual se computarán 360 días por año, 30 días por mes y el residuo, si lo hubiere, por días de servicio". Y agrega el inciso que "la aproximación a que hubiere lugar conforme a las disposiciones legales corresponderá a la entidad donde se elabora la disposición administrativa del reconocimiento de las prestaciones sociales". Cita asimismo el inciso siguiente,

que dice: "En una casilla al frente de la relación de servicios y al margen derecho, se anotarán numéricamente los años, meses y días de servicio, tanto en paz como en guerra". Basándose en estas disposiciones, dice la demanda que los 5.383 días de servicio que le aparecen al actor en el respectivo documento del Ministerio de Guerra, reducidos a años laborales de 360 días darían un total de 14 años, 11 meses, 13 días y no lo computado en el acto y sentencia que pide revisar. De ahí deduce que es exacta su tesis sobre error legal de cómputo y que se justifica "el derecho a aproximación legal para fracción mayor de seis meses a un año, en materia laboral" como lo hizo el Ministerio en la Resolución 4798 de 1962, al reconocerle al actor cesantía por 15 años, por aproximación. Según el cómputo de tiempo que resulta de la aplicación del Decreto 429 de 1952 en realidad sólo le faltan al actor 17 días para cumplir 15 años de servicio. La causal 6ª de revisión la apoya también en que hubo a su entender mala aplicación de los artículos 99, 101 y 102 del D. L. 501 de 1955, los cuales remiten al artículo 108 en lo relativo a la aproximación legal para la liquidación del tiempo de servicio que da lugar a las prestaciones de que ellos tratan. Como el artículo 101 consagra la mencionada asignación para quienes se retiren después de 15 años de servicio por voluntad propia debiéndose hacer la liquidación "en la forma prevista en este estatuto" y como sólo el artículo 108 del mismo habla de la aproximación al año por fracción mayor de seis meses de servicio, esta

aproximación se debe aplicar a quienes se retiran voluntariamente con mayor razón que a los separados en forma absoluta en virtud de sentencia condenatoria de la justicia militar o de la ordinaria, que es a quienes se refiere el citado artículo 108. Según la demanda, la sentencia que se pide revisar partió de un error en el cómputo del tiempo de servicio al no tener en cuenta el ya citado decreto reglamentario de 1952 y erró también al interpretar el artículo 101 del D. L. 501 de 1955 sin tener en cuenta la referencia implícita que él hace al 108 para la aproximación a un año de la fracción mayor de seis meses. Dice la demanda que la interpretación que se hizo del artículo 101 es restrictiva "entendiéndolo como que no admite la aproximación por lo literal del adverbio 'después', como si este adverbio no llevara ínsitamente comprendido lo mínimo, que son los quince años, bien porque se han cumplido, bien porque se han aproximado". Tal interpretación la encuentra contraria al artículo 36 de la Ley 6^ de 1945 por ser restrictiva, y al propio artículo 101 "cuando dice que el tiempo de servicio, o los primeros diez d quince años serán 'liquidados en la forma prescrita en este Estatuto'," lo que a su entender es una referencia al artículo 108, único que habla en ese Decreto de la aproximación a un año de la fracción de tiempo de servicio mayor de seis meses. Se notificó de la admision de la demanda al Secretario General del Ministerio de la Defensa y éste constituyó apoderado que no hizo manifestación alguna. Por petición del demandante vinieron al juicio el expediente administrativo con la

Resolución 4798 de 1963 que le reconoció la cesantía de 15 años y los actos demandados, así como la certificación de la correspondiente oficina del Ejército sobre el total de días que comprende su lapso de servicio con inclusión de tiempos dobles, entre el 16 de abril de 1951 y el 16 de marzo de 1961. Por auto del 17 de febrero de 1967 pasó el negocio de la Sección Tercera donde se tramitaba a esta Sección Segunda en virtud del Acuerdo del Consejo de Estado sobre repartición de negocios entre las tres Secciones actuales de la Sala de lo Contencioso Administrativo. En su oportunidad, el señor Fiscal Segundo del Consejo conceptuó que en el presente caso "se trata de revisión de los actos administrativos señalados en la referencia y que se refieren a una pensión de retiro". Y agregó: "Como el honorable Consejo de Estado en diferentes ocasiones ha tenido oportunidad de decir que la acción de revisión solamente está instituida, de acuerdo con el artículo 164 del C. C. A., para las sentencias que se hubieren dictado sobre reconocimientos que impongan al Tesoro Público la obligación de cubrir una suma periódica de dinero y en el caso sub judice la sentencia materia de la revisión, visible a folio 32 del Expediente número 2 de fecha 31 de julio de 1963, no entraña precisamente, un reconocimiento, sino todo lo contrario, no se accedió a las peticiones impetradas; ni tampoco la cuantía ha sido aumentada o disminuida por disposición posterior al reconocimiento, ni caben los otros aspectos contemplados en dicha acción, es el caso, honorables Consejeros, de solicitar que declaren la

ineptitud sustantiva de la demanda". Siendo la oportunidad de fallar, sin que se observe nulidad de lo actuado, procede a ello la Sala. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda En cuanto a la excepción alegada por el señor Fiscal, es evidente que esta Sala se ha pronunciado muchas veces sobre la ineptitud de la acción revisoría que se ha pretendido fundar en el artículo 164 del C. C. A. pidiendo que se revisen simples actos administrativos, porque dicho texto autoriza únicamente la revisión de sentencias proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa en relación con los reconocimientos que impongan al Tesoro Público el pago de una suma periódica de dinero. Se ha advertido en estos casos que el Decreto ley 1722 de 1956, cuya vigencia ha continuado por disposición legal, dispuso que todo negocio contencioso administrativo sobre prestaciones sociales será tramitado y fallado por los tribunales administrativos mediante juicio ordinario, en acción de plena jurisdicción, lo que quiere decir que los actos administrativos por los cuales se hacen o se niegan reconocimientos de prestaciones sociales periódicas sólo son susceptibles de acción subjetiva, de conformidad con el artículo 67 del C. C. A., la cual está sometida al término de caducidad establecido en el tercer inciso del artículo 83 ibídem. Como en el negocio sub judice la revisión se endereza contra la sentencia por la cual el Consejo de Estado, por medio de su antigua Sala de Negocios Generales, confirmó la Resolución 3169 del Ministerio de Guerra por la cual se denegaba al actor la asignación de retiro impetrada, hay evidentemente una sentencia contra la

cual se endereza la acción revisoría. Es cierto que la sentencia no hace un reconocimiento, sino que, por el contrario, confirma la Resolución que lo deniega. Este aspecto de la cuestión debe estudiarse a la luz de las causales en que puede fundarse la acción de revisión establecida en el artículo 164. Ellas aparecen determinadas en el artículo 165 del mismo Código. Las causales primera, segunda, cuarta y quinta suponen, sin lugar a duda, que la sentencia materia de la revisión haya decretado el reconocimiento que imponga al Tesoro Público el pago de una suma periódica de dinero.

La tercera dice textualmente: "Cuando después de conferido o denegado (el reconocimiento) se recobren piezas decisivas con las cuales hubiere podido pronunciarse una decisión distinta". Esto implica que en la hipótesis de una denegación del reconocimiento en la sentencia cabe la revisión de ella con la presentación de la prueba que no fue posible presentar en el juicio que ella decidió. Y ésta es una de las causales que la demanda invoca al comprender dentro del concepto de recobro de una pieza decisiva al haberse proferido posteriormente a la sentencia los actos administrativos que reconocieron al demandante un auxilio de cesantía por 15 años de servicio. En principio, pues, para la admisibilidad de la acción, la causal está prevista para revisar una sentencia denegatoria del reconocimiento.

En cuanto a la causal 6ª, es interesante observar que contiene dos hipótesis disímiles: a) "Cuando la cuantía ha sido aumentada o disminuida por disposición posterior al reconocimiento". Aquí se observa que no se trata ya de lo que en el

lenguaje jurídico puede llamarse revisión de una sentencia, o sea de la cosa juzgada, sino de lo que se ha denominado reajuste de prestaciones de esta clase. Y es obvio que en virtud de la disposición legal posterior al fallo habrá lugar a actos administrativos en cumplimiento de la nueva norma y podrá presentarse en relación con ellos la acción pertinente, que no será la de revisión de la sentencia sino la de nulidad del acto que no se ciña a la nueva norma; b) "Cuando la (disposición) que sirvió de fundamento a éste (al reconocimiento) fue mal aplicada o interpretada". Esta hipótesis es análoga a la de la primera de las causales de casación en materia civil que prevé el artículo 520 del C. J, aunque éste es mucho más preciso en el enunciado de la causal, cuando dice: "Ser la sentencia violatoria de la ley sustantiva, por infracción directa, o aplicación indebida o interpretación errónea". "Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido por el Tribunal en error de derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos". En el caso sub judice hubo un debate entre la Administración, o sea el Ministerio de Guerra, y el aquí demandante en su calidad de peticionario de la asignación de retiro. Demandado el acto ministerial en acción de plena jurisdicción por considerarlo violatorio de determinadas normas legales, sobrevino el fallo que ahora se pide revisar con apoyo en la causal sexta, in fine, del artículo 165, es

decir alegando mala aplicación o interpretación de las normas invocadas. Parece, pues, que con base en esta causal también cabe la acción revisoría respecto de una sentencia que ha denegado el reconocimiento solicitado. Por las razones expuestas no prospera la excepción invocada por el señor Fiscal. Entrando ahora en la cuestión de fondo se tiene: En la demanda que en ejercicio de la acción de plena jurisdicción presentó el actor contra la Resolución número 3169 del 31 de julio de 1962 del Ministerio de Guerra por la cual improbó el Acuerdo número 28 del mismo año de la junta directiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que le había reconocido al señor Galeano Gambindo una asignación equivalente al 70% del sueldo de actividad de un Sargento VicePrimero del Ejército, se sostiene que el Ministerio violó el artículo 101 del Decreto 501 de 1955 y el artículo 2° del Decreto 429 de 1952, en concordancia con el artículo 13 del Decreto 1795 de 1942. Esas violaciones de normas superiores se habrían producido porque habiendo prestado servicio el actor en el Ejército durante más de catorce años y medio, sin completar los quince, no se le hizo la aproximación a esta cifra y no se accedió a reconocerle la asignación de retiro solicitada por él y aceptada por el Acuerdo que se cita. Aunque en forma más breve, se hacen en aquella demanda iguales consideraciones que en la actual sobre la interpretación que debe dársele al artículo 101 del Decreto ley 501 de 1955 relacionándolo con el 108 y otras disposiciones del mismo Decreto.

En la sentencia que decidió aquella controversia con fecha 31 de julio de 1963, la antigua Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado estudió todos los puntos que le fueron sometidos por el demandante y el alegato del apoderado del Ministerio que los refuta. El concepto fiscal fue adverso a las pretensiones del demandante. Y en el fallo se denegaron sus peticiones. Se fundó éste en las mismas consideraciones hechas por dicha Sala en sentencia del 16 de noviembre de 1961 en un caso idéntico. Allí se transcribe el texto del artículo 101 del Decreto ley 501 de 1955, según el cual los suboficiales de las Fuerzas Militares ... "que sean retirados del servicio activo después de diez años de servicio por voluntad del Gobierno... o después de quince años de servicio por voluntad propia tendrán derecho a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que les pague una asignación de retiro mensual, equivalente al cincuenta por ciento del sueldo correspondiente a su grado por los diez primeros años de servicio, liquidados en la forma prescrita en este estatuto, la cual se aumentará en un cuatro por ciento por cada año de servicio que exceda de los diez, sin que el total pueda sobrepasar del ochenta y cinco por ciento de la asignación de actividad". La sentencia subrayó la frase: "después de quince años de servicio por voluntad propia, e hizo notar que en ambas hipótesis o sea la del retiro por voluntad del Gobierno, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado o por incapacidad profesional y la del retiro por voluntad propia se emplea

el adverbio después para referirse al tiempo mínimo de servicio activo que da derecho a la asignación. Y respecto de las disposiciones anteriores al Decreto 501 de 1955 que hablaban de la aproximación legal de seis meses o más a un año la Sala consideró que estaban derogadas para lo relativo a asignaciones de retiro en virtud del artículo 157 del mismo, que reglamentó íntegramente la materia de prestaciones sociales de los suboficiales de las Fuerzas Militares, y que sólo subsiste la aludida aproximación en el cómputo del tiempo de servicio para liquidación de auxilio de cesantía en los casos expresamente contemplados en el artículo 108 —respecto de los separados del servicio por sentencia condenatoria—, en el parágrafo 2° del artículo 140 —respecto de la cesantía adicional a los retirados sin asignación que entren al servicio territorial y se retiren con más de veinte años de servicio, tiempo que les da derecho a pensión—; y el artículo 141, respecto de la sola cesantía a que tienen derecho los suboficiales que habiéndose retirado sin la asignación de retiro trabajen en el servicio territorial sin completar los veinte años. La sentencia omitió citar el otro caso contemplado en el Decreto ley 501, el del artículo 107, en el cual se dispone el auxilio de cesantía con la aproximación por fracción mayor de seis meses para los separados en forma absoluta a petición de un Tribunal Disciplinario o de un Tribunal de Honor. Al reconsiderar ahora los razonamientos de la sentencia que se pide revisar estima esta Sección de la Sala Contencioso Administrativa que no han sido desvirtuados en modo alguno en la demanda de revisión. El Decreto ley 501 de

1955 reglamentó íntegramente la materia relacionada con prestaciones sociales de los suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la Armada Nacional y, más aún, en lo concerniente a su carrera profesional. El artículo 157 de ese estatuto suspendió "todas las disposiciones legales que tratan de jerarquía, clasificación, ingreso, formación, ascensos, asignaciones y primas, retiros, separación y prestaciones sociales, reservas y destinaciones" de dicho personal y derogó los decretos legislativos que estaban vigentes. Después, el Decreto ley 501 adquirió permanencia de ley por disposiciones legales suficientemente conocidas, Al armonizar los textos del mismo Decreto citados por el demandante para respaldar su tesis de que en la sentencia del 31 de julio de 1963 se violó el artículo 101 salta a la vista que para tener derecho a las asignaciones de retiro, que es prestación exclusiva de los militares, se requiere completar sin aproximaciones el tiempo mínimo exigido en cada hipótesis. Por el contrario, para obtener el auxilio de cesantía está autorizada la aproximación a un año de la fracción de tiempo mayor de seis meses. Esto se explica porque la asignación de retiro —que equivale a una pensión vitalicia que se concede en gracia de haber servido a la Nación decorosamente por un tiempo mínimo en las Fuerzas Armadas, en edad que permite dedicarse a otras actividades lucrativas y que no es incompatible con el servicio remunerado por el Tesoro Público— viene siendo una carga que pesa casi completamente sobre éste por tiempo indefinido. Por el contrario, la cesantía, prestación que se paga a todo trabajador en Colombia a

razón de un mes de sueldo por cada año de servicio, proviene en buena parte de la contribución que paga a la Caja respectiva. A términos del Decreto ley 501 (artículo 99) el suboficial tiene derecho al auxilio de cesantía cuando se retira por voluntad propia antes de cumplir 15 años de servicio activo y tal liquidación se hará, como lo prevé el mismo estatuto en los artículos ya citados, computando la aproximación a un año de la fracción de tiempo que exceda de seis meses. Para este auxilio pecuniario, que se paga por una sola vez, no importa que su retiro se haya ocasionado por mala conducta. Pero para tener derecho a la asignación o sueldo de retiro se le exigen como mínimo quince años de servicio activo con buena conducta. El artículo 101 es perfectamente claro al respecto. Procedió el Ministerio de Defensa de acuerdo con la ley cuando por Resolución 3169 de 1962 no accedió a conceder al señor Galeano Gambindo la asignación de retiro que había sor citado. Y también se ciñó a ella cuando por Resolución número 4798 le reconoció el auxilio cesantía aproximándole a un año la fracción de tiempo superior a seis meses que se le computó en el tiempo de servicio prestado. En consecuencia, no prospera la petición de revisión con fundamento en la causal 6ª, in fine, del artículo 165 del C. C. A. En cuanto a la revisión de la sentencia con base en la causal 3ª por lo que se califica de recobro de piezas decisivas con las cuales hubiera podido pronunciarse una decisión distinta, o sea por la Resolución que con posterioridad a la sentencia

le reconoció el auxilio de cesantía por 15 años, es evidente que esta Resolución no es una prueba que hubiera existido antes y que no se hubiera podido aducir en oportunidad, sino un hecho posterior de reconocimiento de prestación distinta a la que fue denegada en la sentencia. Fuera de eso, el cómputo de tiempo para otorgar el auxilio de cesantía se hizo contando los años de 365 días. Ahora insiste en reclamar el demandante que se le reconozca la aproximación con base en cómputo de 360 días por año. Pero según las cuentas que él mismo hace sobre el supuesto de que esté vigente el artículo 2° del Decreto 429 de 1952, tampoco se ajustan los quince años mínimos de servicio sin aproximaciones que exige el Decreto ley 501 de 1955 para tener derecho a la asignación de retiro. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la Respública de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto de su colaborador fiscal. FALLA No se accede a las peticiones de la demanda de revisión de la sentencia del 31 de julio de 1963 por la cual la Sala de Negocios Generales denegó las súplicas de la demanda del señor Luis Jorge Galeano Gambindo. Copíese, notifíquese y devuélvase el expediente de antecedentes administrativos a la oficina de origen.

RICARDO BONILLA GUTIERREZ, JUAN BENAVIDES PATRON, NEMESIO

CAMACHO RODRIGUEZ, JOSE URBANO MUÑERA - MARCO A. MARTINEZ B,

SECRETARIO