CE-SEC2-EXP1969-N0505

ORQUESTA SINFONICA NACIONAL - Naturaleza jur(cid:237)dica, rØgimen de sus empleados / PENSION DE JUBILACION - Requisitos para su reconocimiento a integrante de Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional / PENSION DE JUBILACIONLiquidaci(cid:243)n

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: BELISARIO ARCINIEGAS Bogota D. E., mayo cinco (5) de mil novecientos sesenta y nueve (1969) Radicaci(cid:243)n nœmero: 0505

Actor: ERNESTO MOGOLLON AREVALO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL El seæor Ernesto Mogoll(cid:243)n ArØvalo, por medio de apoderado, en escrito presentado el 5 de septiembre de 1967, en ejercicio de la acci(cid:243)n de restablecimiento del derecho m(cid:237)e estima violado, solicita, mediante el trÆmite establecido en el art(cid:237)culo 125 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo que se declare pula la Resoluci(cid:243)n J-00853 del 22 de febrero de 1967, dictada por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social que le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n, y que como consecuencia, "se declare que Ernesto Mogoll(cid:243)n ArØvalo s(cid:237) tiene derecho a que se le reconozca la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n que se demanda, prestaci(cid:243)n que debe pagar la Caja

Nacional de Previsi(cid:243)n Social y a la cual se hizo acreedor por los servicios que prest(cid:243) a la Orquesta Sinf(cid:243)nica por espacio superior a 20 aæos, sin necesidad de acreditar 50 aæos de edad, conforme a lo previsto en el parÆgrafo del art(cid:237)culo 15 del Decreto 2710 del 24 de noviembre de 1960..." "y que la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, o mejor, su cuant(cid:237)a mensual debe ser igual al 75% del promedio de los salarios percibidos en el œltimo aæo de servicios, conforme a lo previsto en el art(cid:237)culo 4” de la Ley 4” de 1966, por cuanto el Decreto 27I0j de 1960 s(cid:243)lo habla del derecho en s(cid:237), sin determinar cuant(cid:237)a. Y como las disposiciones anteriores fueron derogadas por la Ley 4“ de 1966, es Østa la aplicable sobre este punto, pues el tope de las 2/3 partes ya desapareci(cid:243) con el aumento decretado en la norma precitada". Solicita tambiØn que se declare "que no estÆ obligado a pagar de sus mesadas pensi(cid:243)nales el 5% para servicios mØdicos y asistenciales, sino a partir de la fecha en que se le declare legalmente pensionado, pues antes de este evento por no estar declarado el derecho, no puede exigir la prestaci(cid:243)n de esos servicios por carecer de t(cid:237)tulo para ello". Seæala como disposiciones violadas con el acto acusado el parÆgrafo del art(cid:237)culo

15 del Decreto 2710 del 24 de noviembre de 1960, el art(cid:237)culo 30 de la Constituci(cid:243)n Nacional, el 17 de la Ley 153 de 1087, 36 de la Ley 6“ de 1945 en armon(cid:237)a con el art(cid:237)culo 21 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo. Al juicio se le ha dado la tramitaci(cid:243)n que le corresponde, habiØndose recibido el concepto del seæor Fiscal 3” de la corporaci(cid:243)n quien estima que no debe accederse a las sœplicas de la demanda. Como no se observa causal de nulidad se procede a dictar el fallo que corresponde, mediante las siguientes. CONSIDERACIONES El primer punto que debe esclarecerse es el referente al carÆcter oficial de la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional ya que el seæor Fiscal estima que "el actor" no ha demostrado las calidades y estructura jur(cid:237)dica de la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional y much(cid:237)simo menos el que los empleados de ese conjunto art(cid:237)stico tuviesen la calidad de empleados pœblicos; ninguna disposici(cid:243)n orgÆnica de ese instituto se ha citado ni prueba alguna se acompaæ(cid:243) para demostrar esas calidades que en nuestro sentir son esenciales para el Øxito en las pretensiones del actor y principalmente para establecer que durante el tiempo en que sirvi(cid:243) a la citada Orquesta, tuvo la calidad de empleado pœblico, a fin de poder sumar el tiempo servido en la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional, al de la Orquesta Sinf(cid:243)nica de

Colombia, la cual s(cid:237) fue legalmente creada segœn las disposiciones siguientes: (cita el art(cid:237)culo 2” del Decreto 2916 de 1952, el Decreto 3148 de 1955 y el Decreto 2710 de 1960). Continœa el seæor Fiscal diciendo: "en ninguna de las disposiciones citadas, que hemos estudiado totalmente, se hace relaci(cid:243)n a la antigua Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional, ni se mencionan sus condiciones jur(cid:237)dicas y much(cid:237)simo menos la calidad que ten(cid:237)an sus miembros, especialmente en lo que se refiere al servicio pœblico. De tal manera que s(cid:243)lo a partir de la creaci(cid:243)n de la Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia por la disposici(cid:243)n atrÆs citada, este conjunto art(cid:237)stico vino a tener una estructura jur(cid:237)dica propia al servicio del Estado y se defini(cid:243) que el personal art(cid:237)stico de la misma estaba asimilado a la docencia y sus miembros ten(cid:237)an la calidad de empleados pœblicos". En vista de los anteriores planteamientos del seæor Fiscal, que har(cid:237)an surgir la duda respecto al carÆcter oficial de la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional, esta Sala dict(cid:243) el auto para meior proveer de fecha 4 de diciembre de 1968, al que el Jefe de la Oficina Jur(cid:237)dica del Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, para evacuar el despacho respectiva, contest(cid:243) con la siguiente certificaci(cid:243)n:

"a) La Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional a que se refiere el Decreto 1670 de 1936, fue organizada como entidad oficial, con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica segœn Resoluci(cid:243)n nœmero 4” de 27 de mayo de 1936, sus estatutos fueron aprobados por el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, la Ley 135 de 1936 destin(cid:243) para su funcionamiento la suma de $ 48.000 00 estableciendo en su art(cid:237)culo 4” que el Ministerio de Educaci(cid:243)n reglamentar(cid:237)a de acuerdo con la Direcci(cid:243)n Nacional de Bellas Artes la inversi(cid:243)n de dicha suma; b) La actual agrupaci(cid:243)n sinf(cid:243)nica tiene el nombre de Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia creada por el Decreto legislativo nœmero 2612 de 1952 como dependencia del Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional y posteriormente reorganizada por el Decreto 2710 de 1960; c) Actualmente existe la Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia como dependencia del Instituto Colombiano de la Cultura, establecimiento pœblico creado por el Decreto 3157 de 1968; d) Los sueldos y prestaciones de los profesores de la Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia han sido cubiertos: los primeros, por el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional y los segundos por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n". De la anterior certificaci(cid:243)n aparece: a) Que la Orquesta Sinf(cid:243)nica a que se refiere el Decreto 1670 de 1936, "fue

organizada como entidad oficial", y que se le concedi(cid:243) personer(cid:237)a jur(cid:237)dica segœn Resoluci(cid:243)n nœmero 45 de 27 de mayo de 1936; b) El art(cid:237)culo 1” de la Ley 135 de 1936 dispuso: "destinase la suma de cuarenta y ocho mil pesos ($ 48.000.00) anuales para la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional cuya personer(cid:237)a jur(cid:237)dica le fue reconocida por Resoluci(cid:243)n nœmero 45 de 27 de mayo de 1936 y cuyos estatutos fueron aprobados por el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, segœn Decreto 1670 de 11 de julio de 1936; y c) El pÆrrafo de dicho art(cid:237)culo estableci(cid:243) que para gozar de la subvenci(cid:243)n de que trata el art(cid:237)culo anterior, la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional deberÆ hacer las veces de Orquesta Sinf(cid:243)nica del Conservatorio Nacional de Mœsica, mientras este instituto funda su Orquesta. Posteriormente, el Decreto 2916 de 1959 en su art(cid:237)culo 2” expresa: "CrØase la Orqueta Sinf(cid:243)nica de Colombia dependiente del Departamento de, Cultura Popular v Intensi(cid:243)n Art(cid:237)stica del Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional". Y el art(cid:237)culo 5” de este decreto dijo: "El personal y asignaciones de la Orquesta Sinf(cid:243)nica se fijarÆn en

disposiciones posteriores". En el art(cid:237)culo 3” del Decreto 1937 de 1660 figura como dependencia del Ministerio la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional. De lo dicho anteriormente, aparece claro que la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional fue organizada, como entidad oficial, y, por consiguiente, los integrantes de dicha agrupaci(cid:243)n tuvieron el carÆcter de empleados oficiales. Por lo mismo, aquellos tienen derecho a que se les compute el tiempo de servicios en dicho organismo con el que hayan prestado en otras entidades para efecto de su pensi(cid:243)n jubilatoria, ya que ademÆs como lo expresa el demandante (folio 36) el Gobierno, desde cuando se cre(cid:243) la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional, hasta cuando se termin(cid:243) por la creaci(cid:243)n de la Sinf(cid:243)nica de Colombia, no organiz(cid:243) ni cre(cid:243) la Orquesta del Conservatorio, por lo cual los integrantes de aquØlla tuvieron el carÆcter de trabajadores estatales. De conformidad con lo dispuesto por el literal b) de la Ley 6” de 1945 los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente gozan de pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a 50 aæos de edad, despuØs de 20 de servicio continuo o discontinuo, en la cuant(cid:237)a establecida por leyes posteriores. Por lo dicho anteriormente, se hace necesario examinar si en el presente caso se

hallan reunidos los requisitos de tiempo y de edad para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n que ha solicitado el seæor Ernesto Mogoll(cid:243)n ArØvalo. Con las certificaciones visibles a folios 38, y 59 a 61 se acredita que el demandante ha prestado servicios en dependencias oficiales por un tiempo de 18 aæos, 11 meses, y como existe constancia expedida por el Administrador de la Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia (folio 54 cuaderno administrativo) de no haberle sido posible certificar servicios en tiempo anterior al aæo 52, por no estar en poder de la administraci(cid:243)n los archivos de la Orquesta, son admisibles las declaraciones de los seæores Alfredo Salcedo, Alfonso Garavito y Lino Doliti Tosi, que obran en el cuaderno de antecedentes administrativos, por no haberse aducido contra ellas ninguna tacha, por haber sido recibidas con asistencia del Agente del Ministerio Pœblico y por comprender un tiempo del 1” de enero de 1943 al 31 de diciembre de 1952 que, como se ha visto, ha sido certificado en su mayor parte en las constancias citadas. De manera que hay que dar por acreditado tambiØn como tiempo de servicio, el referente a los aæos de 1943 y 1949. En cuanto al requisito referente a la edad, la resoluci(cid:243)n acusada expresa que las normas de carÆcter general predican que para tener derecho y gozar de la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n se Requiere, ademÆs del tiempo de servicio, 50 aæos de edad, y que, al faltar uno de estos presupuestos, el derecho no se

consolida. Que por v(cid:237)a de excepci(cid:243)n, existe determinado gØnero de labores que permiten decretar esta prestaci(cid:243)n con un determinado nœmero de aæos de servicios sin que sea indispensable la edad, pero que en el presente caso, la Ley 29 de 1939 fue derogada’ en forma expresa por el art(cid:237)culo 9” de la Ley 67 de 1964, por que el segundo estatuto citado exige en su art(cid:237)culo 6”, 50 aæos de edad y 20 anos de servicios. Al efecto esta norma prescribe ’los miembros de la Banda Nacional tendrÆn derecho a disfrutar de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que se liquidarÆ con el 75% del mayor sueldo devengado cuando ha van cumplido 20 aæos de servicios y 50 aæo de edad’, y se dice que su derogatoria es expresa por aquellos principios generales de derecho, de la aplicaci(cid:243)n de la ley en el tiempo y principalmente porque tanto la Ley 29 de 1939 como la 67 de 1964 son disposiciones aplicables en forma empresa y exclusiva a los mœsicos, o menor decir al personal de la Banda Nacional. Prevalece en consecuencia la disposici(cid:243)n posterior que regula el mismo derecho. La citada resoluci(cid:243)n hace otras consideraciones para reafirmar esa tesis y termina diciendo: "de otra parte, cuando se invoca la aplicaci(cid:243)n de la ley mÆs favorable al trabajador es porque existen cuando menos dos disposiciones que regulen la misma materia: pero en este caso, como se ha explicado anteriormente, por derogatoria expresa, hay una sola ley que es aplicable al personal de la Orquesta

Nacional y que no es otra que la 67 de 1964. A Østa debe acogerse el intØrprete". El apoderado del demandante expresa: "la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social en el acto acusado neg(cid:243) la pensi(cid:243)n de Mogoll(cid:243)n ArØvalo, por cuanto no acreditaba 50 aæos de edad, dejando de aplicar el art(cid:237)culo 15 del Decreto 2710 de 1960 que exonera de esta obligaci(cid:243)n a los trabajadores de la Orquesta Sint(cid:243)nica, pues segœn esta norma, tales servidores tienen derecho a la pensi(cid:243)n al cumplir simplemente 20 aæos de servicios. Este estatuto especial, el Decreto 2710 de 1960 no fue considerado por la Caja y por el contrario, aplic(cid:243) para el caso la Ley 29 de 1939 y la 67 de 1964 que regulan a la Banda Nacional de BogotÆ, entidad distinta a la Orquesta’’. El Decreto 2710 de 1960, "por el cual se reorganiza la Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia", entidad Østa en la cual tambiØn prest(cid:243) servicios el demandante seæor Mogoll(cid:243)n ArØvalo en su art(cid:237)culo 15 dice: "Los Miembros de la Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia son empleados pœblicos nacionales, con todas las obligaciones y los derechos propios de ese carÆcter, y con las prerrogativas consignadas en el Decreto 3148 de 2 de diciembre de 1955, en raz(cid:243)n, de la docencia, ParÆgrafo.

ExtiØndese asimismo a los profesores de la Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia los privilegios establecidos por el art(cid:237)culo 5” de la Ley 29 de 1939 para los miembros de la Banda Nacional". El art(cid:237)culo 5” de la Ley 29 de 1939 dice: "establØcese el derecho a gozar de una pensi(cid:243)n vitalicia del Tesoro Nacional a favor de quienes hayan prestado por lo menos 20 aæos de servicio como Director o como mœsico ejecutante de la Banda Nacional, y en los cuales podrÆ acumularse el tiempo que el solicitante haya ocupado plaza en alguna de las Bandas del EjØrcito o de la Polic(cid:237)a Nacional pero en tal caso es menester que haya servido 5 aæos, por lo menos en la Banda Nacional de BogotÆ". El art(cid:237)culo 8” de la Ley 67 de 1964, "por la cual se seæalan los sueldos de los miembros de la Banda Nacional y se dictan otras disposiciones", dice: Los miembros de la Banda Nacional tendrÆn derecho a disfrutar de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que se liquidarÆ con el 75% del mayor sueldo devengado, cuando hayan cumplido 20 aæos de servicio y 50 de edad; En el art(cid:237)culo 5” citado no se exigi(cid:243) el requisito de la edad para quienes hubiesen prestado servicios como mœsicos o ejecutantes de la Banda Nacional para tener derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, pero en el art(cid:237)culo 6” trascrito de la Ley 67 ya

citada se incluy(cid:243) esa exigencia para los mencionados empleados. La disposici(cid:243)n s(cid:243)lo se refiere en realidad a los miembros de la Banda Nacional pero no a los mœsicos de la Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia, para quienes espec(cid:237)ficamente exceptu(cid:243) el requisito de la edad el parÆgrafo del art(cid:237)culo 15 del Decreto 2710 de 1960. En esas circunstancias es l(cid:243)gico admitir que a estos œltimos no los cubre la derogatoria del art(cid:237)culo 5” de la Ley 29 de 1939 efectuada por el 6(cid:176) de la Ley 67 de 1964, pues Østa œnicamente se concret(cid:243) a los miembros de la Banda Nacional, pero no hizo relaci(cid:243)n a los integrantes de la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional, por lo cual en cuanto a Østos hay que estimar vigente el art(cid:237)culo 15 del Decreto 2710 de 1960, invocado por el demandante como violado por la resoluci(cid:243)n impugnada. En estas condiciones, el demandante, seæor Ernesto Mogoll(cid:243)n ArØvalo, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n por haber prestado servicios por mÆs de 20 aæos en la Orquesta Sinf(cid:243)nica Nacional y en la Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia, organizadas ambas como entidades oficiales por las disposiciones a que se hace referencia en la certificaci(cid:243)n expedida por el Jefe de la Oficina Jur(cid:237)dica del Ministerio de Educaci(cid:243)n

Nacional. A virtud de lo expuesto, la Secci(cid:243)n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo’ de Estado, en desacuerdo con el concepto del seæor Fiscal 39 de la corporaci(cid:243)n y administrando justicia en nombre de la Repœblica de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1” Declarase que es nula la Resoluci(cid:243)n nœmero J-853 del 22 de febrero de 1967, expedida por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n, por la cual niega al seæor Ernesto Mogoll(cid:243)n ArØvalo el derecho a disfrutar de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n. 2” Recon(cid:243)cese a favor del seæor Ernesto Mogoll(cid:243)n ArØvalo, mayor y vecino de esta ciudad, identificado con la cØdula de ciudadan(cid:237)a 2890643 de BogotÆ, el derecho a que se le pague por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n en cuant(cid:237)a de las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados a partir del cinco (5) de septiembre de 1964, hasta el veintid(cid:243)s (22) de abril de 1966, y desde el 23 de abril de 1966, en adelante, en cuant(cid:237)a del 75% del promedio mensual obtenido en el œltimo aæo de servicios prestados a la Orquesta Sinf(cid:243)nica de Colombia.

3” DeclÆranse prescritos los crØditos pensi(cid:243)nales anteriores al 5 de septiembre de 1964. 4” La Caja Nacional de Previsi(cid:243)n, tiene derecho a deducirle, a partir de la fecha indicada el porcentaje respectivo, como afiliado. 5” La Caja Nacional de Previsi(cid:243)n harÆ las liquidaciones respectivas. Este fallo fue discutido y arrobado por la Secci(cid:243)n Segunda en su sesi(cid:243)n de fecha 24 de abril de 1969. Cop(cid:237)ese, notif(cid:237)quese y devuØlvase el expediente administrativo a la oficina de origen v env(cid:237)ese copia del presente fallo a la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social.

NEMESIO CAMACHO R., BELISARIO ARCINIEGAS, ANDRES HOLGUIN,

ALVARO OREJUELA GOMEZ., JORGE A. TORRADO, SECRETARIO