CE-SEC2-EXP1969-N1514-1004-726

SUSTRACCION DE MATERIA – Norma demandada dej(cid:243) de tener vigencia / IMPUESTO DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS – Exenciones / DOMINICALES Y DIAS FERIADOS - No estÆn exentos del impuesto de renta y complementarios

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: NEMESIO CAMACHO R BogotÆ, D. E., abril veinticuatro (24) de mil novecientos sesenta y nueve (1969) Radicaci(cid:243)n nœmero: 1514, 1004 y 726

Actor: FERNANDO GOMEZ RIVERA Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: Acumulaci(cid:243)n. Nulidad y suspensi(cid:243)n provisional del Decreto nœmero 2159 de agosto 19 de 1966 del Gobierno Nacional.

En demandas separadas los doctores Fernando G(cid:243)mez Rivera, Ernesto Gamboa Alvarez y Fernando SÆenz Cardona, en ejercicio de la acci(cid:243)n consagrada por el art(cid:237)culo 66 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo solicitaron del Consejo de Estado la nulidad del art(cid:237)culo œnico del Decreto nœmero 2159 de 1966, "por el cual se reglamentan los art(cid:237)culos 47, numeral 13 de la Ley 81 de 1960, el art(cid:237)culo 12 del Decreto legislativo nœmero 2351 de 1965 y las demÆs disposiciones sobre remuneraci(cid:243)n del trabajo y del descanso en dominicales y festivos, y se aclara el

art(cid:237)culo 168, inciso 1(cid:176) del Decreto 437 de 1961". Por auto de 13 de febrero de 1968 el Consejero doctor Ricardo Bonilla GutiØrrez decret(cid:243) la acumulaci(cid:243)n de los tres juicios de que se ha hecho menci(cid:243)n, por lo cual han de ser fallados en esta sentencia que serÆ considerada por el Conjuez doctor Alonso Botero Isaza, quien reemplaz(cid:243) al doctor Belisario Arciniegas, que se declar(cid:243) impedido por haber conceptuado sobre el asunto cuando desempeæaba el cargo de Fiscal 1(cid:176) de la corporaci(cid:243)n. Demanda del doctor Fernando G(cid:243)mez Rivera El doctor Fernando G(cid:243)mez Rivera fundamenta su acci(cid:243)n en el hecho de que "el decreto acusado desconoce la autoridad de la cosa juzgada y viola las disposiciones de los art(cid:237)culos 99 y 121 de la Ley 167 de 1941”. En un cap(cid:237)tulo de su demanda titulado "concepto de la violaci(cid:243)n", afirma: 1(cid:176) Que la Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de mayo de 1966 anul(cid:243) la circular 002388 del 28 de febrero de 1964, dirigida a los Administradores de Impuestos Nacionales y suscrita por el Jefe de la Subdivisi(cid:243)n TØcnico Legal de la Divisi(cid:243)n de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico. 2(cid:176) En la circular anulada se establec(cid:237)a la siguiente tesis: "No es prestaci(cid:243)n social,

sino salario objeto de gravamen del impuesto bÆsico sobre la renta, la remuneraci(cid:243)n que reciban los trabajadores, empleados pœblicos y privados, por concepto de descanso dominical y d(cid:237)as feriados". El art(cid:237)culo del decreto acusado establece: "Art(cid:237)culo œnico. Para efectos fiscales, se considera salario el pago que por concepto de descanso dominical o de d(cid:237)as festivos o de trabajo en ellos, reciban los empleados y obreros oficiales y particulares, salvo lo previsto para la rama jurisdiccional y Ministerio Pœblico en el art(cid:237)culo 1(cid:176) del Decreto legislativo nœmero 3664 de 1950.” Transcribe el actor aparte de la sentencia del Consejo de Estado de fecha 28 de mayo de 1966. 3(cid:176) Afirma que los preceptos del art(cid:237)culo 121 de la Ley 167 de 1941 indican que las autoridades, corporaciones o funcionarios de todo orden a cuales corresponda la ejecuci(cid:243)n de una sentencia de los organismos de lo contencioso administrativo dictarÆn dentro del tØrmino de 30 d(cid:237)as, contados desde su ejecutoria la resoluci(cid:243)n competente en la cual se adoptarÆn las medidas necesarias para el debido cumplimiento de lo resuelto. Dice que la administraci(cid:243)n no cumpli(cid:243) los mandatos de la citada norma sino que desacat(cid:243) la decisi(cid:243)n jurisdiccional y por medio del Decreto 2159 de 1966

restableci(cid:243) aquello que hab(cid:237)a sido anulado por el Consejo. As(cid:237) la administraci(cid:243)n quebrant(cid:243) las disposiciones de los art(cid:237)culos 99 y 121 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. 4(cid:176) Se refiere al art(cid:237)culo 100 de la Ley 167 de 1941 que establece que deberÆn suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto administrativo proferido con violaci(cid:243)n de los preceptos del art(cid:237)culo 99 ib(cid:237)dem, y que en estos casos la orden de suspensi(cid:243)n deberÆ comunicarse y cumplirse inmediatamente a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelaci(cid:243)n o de sœplica. El doctor Fernando G(cid:243)mez Rivera solicit(cid:243) que se decretara la suspensi(cid:243)n provisional de las disposiciones enjuiciadas, precisamente en la forma establecida por el art(cid:237)culo 100 de la Ley 167 de 1941. El Consejero ponente, doctor Alberto HernÆndez Mora, neg(cid:243) tal suspensi(cid:243)n habida consideraci(cid:243)n de que el acto anulado por sentencia de 28 de mayo de 1966, era una circular de orden interno de la administraci(cid:243)n, originado en la Jefatura de la Subdivisi(cid:243)n TØcnico-Legal, expedido en uso de las atribuciones que a este funcionario trae el Decreto 1597 de 1960, art(cid:237)culo 20, Subdivisi(cid:243)n que es una dependencia de la Divisi(cid:243)n de Impuestos Nacionales del Ministerio de

Hacienda, y que el acto acusado en la presente demanda es un decreto ejecutivo nacional, dictado en ejercicio de la facultad reglamentaria que corresponde al Presidente de la Repœblica de conformidad con el art(cid:237)culo 120, ordinal 3(cid:176) de la Constituci(cid:243)n, de suerte que el origen de los dos actos es distinto; en uno y en otro caso, su naturaleza y fuerza jur(cid:237)dicas son diferentes. La circular y el decreto se distinguen formal y materialmente. De esta manera, no se cumple en este caso la condici(cid:243)n que exige el art(cid:237)culo 99 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, segœn el cual para que sea procedente la suspensi(cid:243)n provisional cuando se reproducen los actos dictados por la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa, es necesario que se trate de los mismos funcionarios y corporaci(cid:243)n y que susciten las mismas circunstancias de orden legal que sirvieron de base a la anulaci(cid:243)n. El 28 de abril de 1967 el seæor Fiscal 3(cid:176) del Consejo doctor Carlos Arturo Acosta conceptu(cid:243) que la corporaci(cid:243)n deber(cid:237)a negar las peticiones de la demanda. Dijo la Fiscal(cid:237)a: La Fiscal(cid:237)a considera que si bien el decreto acusado conserva, "la esencia de las mismas disposiciones anuladas" por el Consejo de Estado, no es l(cid:243)gico concluir que tal acto administrativo sea violatorio del art(cid:237)culo 99 del C(cid:243)digo Contencioso

Administrativo. El mencionado precepto dice que ningœn "acto administrativo anulado o suspendido por los tribunales o por el Consejo de Estado podrÆ ser reproducido por la corporaci(cid:243)n o funcionario que lo dict(cid:243) si conserva la esencia de las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulaci(cid:243)n o suspensi(cid:243)n" (subray(cid:243) el suscrito). Y en el presente caso la circular y el Decreto 2159 fueron dictados por diferentes autoridades. En efecto, la circular fue dictada por el Jefe de la Subdivisi(cid:243)n TØcnico Legal de la Divisi(cid:243)n de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico y el decreto fue dictado por el Presidente de la Repœblica en ejercicio de la facultad reglamentaria que le confiere el art(cid:237)culo 120 ordinal 3? de la Constituci(cid:243)n Nacional". "Por lo tanto, a pesar de que el Decreto 2159 de 1966 reproduce en esencia las mismas disposiciones de la circular 002388 de 1964, no es violatorio, segœn se ha visto, del art(cid:237)culo 99 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo". Demanda del doctor Ernesto Gamboa Alvarez La demanda del doctor Gamboa Alvarez, solicita lo mismo que la anterior, la anulaci(cid:243)n del art(cid:237)culo œnico del decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional el 19 de agosto de 1966 y distinguido con el nœmero 2159. El doctor

Gamboa Alvarez explica los hechos de la demanda as(cid:237): 1(cid:176) En ejercicio de la simple potestad reglamentaria que tiene el Presidente de la Repœblica al tenor del ordinal 3(cid:176), del art(cid:237)culo 120 de la Constituci(cid:243)n pol(cid:237)tica colombiana, el Gobierno Nacional dict(cid:243) con fecha 19 de agosto de 1966 el Decreto reglamentario nœmero 2159, por el cual se reglamentan los art(cid:237)culos 47, numeral 13, de la Ley 81 de 1960, el art(cid:237)culo 12 del Decreto legislativo 2351 de 1965 y las demÆs disposiciones sobre remuneraci(cid:243)n del trabajo y del descanso en dominicales y festivos, y se aclara el art(cid:237)culo 168, inciso 1(cid:176) del Decreto 437 de 1961. 2(cid:176) El art(cid:237)culo 47, numeral 13 de la Ley 81 de 1960, dice as(cid:237): "Son rentas exentas del impuesto las siguientes… 13) las prestaciones sociales, bien sea que las reciban los trabajadores o sus sucesores...". 3(cid:176) El art(cid:237)culo 12 del Decreto legislativo 2351 de 1965 dice as(cid:237): 1. El trabajo en domingo o d(cid:237)as de fiesta se remunerarÆ con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporci(cid:243)n a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. 2. Si con el domingo coincide otro d(cid:237)a de descanso

remunerado, s(cid:243)lo tendrÆ derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior". 4(cid:176) El art(cid:237)culo 168, inciso 1(cid:176), del Decreto 437 de 1961 dice as(cid:237): "EstÆn exentas las prestaciones sociales, bien sea que las reciban los trabajadores o sus sucesores". 5(cid:176) El art(cid:237)culo œnico del decreto objeto de esta demanda dice as(cid:237): "Para efectos fiscales, se considera salario el pago que por concepto de descanso dominical o de d(cid:237)as festivos, o de trabajo en ellos, reciban los empleados y obreros oficiales y particulares, salvo lo previsto para la rama jurisdiccional y el Ministerio Pœblico en el art(cid:237)culo 1(cid:176) del Decreto legislativo nœmero 3664 de 1950". 6(cid:176) El art(cid:237)culo 1(cid:176) del Decreto legislativo nœmero 3664 de 1950 dice as(cid:237): "A partir de la fecha del presente decreto, los d(cid:237)as de vacancia judicial, incluyendo la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa y la del trabajo, serÆn los siguientes: los de fiesta nacional, los domingos, los de fiesta cat(cid:243)lica de guardar, los de semana santa y los comprendidos en el lapso del 20 de diciembre al 10 de enero, inclusive". 7(cid:176) El decreto reglamentario objeto de esta demanda fue expedido por el Presidente de la Repœblica y su Ministro de Hacienda y CrØdito y fue publicado en

el ejemplar nœmero 32019 del Diario Oficial, del 31 de agosto de 1966. 8(cid:176) Mediante la potestad reglamentaria corresponde al Presidente de la Repœblica ordenar lo pertinente para la cumplida ejecuci(cid:243)n de las leyes. 9(cid:176) El Presidente de la Repœblica, so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria no puede dictar ordenamientos contrarios a las leyes. As(cid:237) fluye del art(cid:237)culo 12 de la Ley 153 de 1887, que dice: "Las (cid:243)rdenes y demÆs actos ejecutivos del Gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serÆn aplicados mientras no sean contrarios a la Constituci(cid:243)n, a las leyes ni a la doctrina legal mÆs probable". 10(cid:176) El texto acusado viola manifiestamente la norma positiva de derecho contenida en el art(cid:237)culo 47, numeral 13 de la Ley 81 de 1960, y por tanto se debe, no s(cid:243)lo suspender provisionalmente, sino anular por sentencia en forma definitiva. 11(cid:176) La violaci(cid:243)n de la citada norma legal consiste en que no obstante haber dispuesto la ley que las prestaciones sociales estÆn exentas del impuesto de renta, el decreto reglamentario acusado dispone que la consistente en el pago que por concepto de descanso dominical o de d(cid:237)as festivos reciban los empleados y obreros oficiales y particulares, o sea la prestaci(cid:243)n social consistente en dicho

pago, queda asimilada a salario, y por tanto, la coloca fuera de la exenci(cid:243)n legal que rige para toda clase de prestaciones sociales, sin distingo alguno". Considera el doctor Gamboa Alvarez, que han sido violadas las siguientes disposiciones: art(cid:237)culo 120, ordinal 3(cid:176) de la Constituci(cid:243)n Nacional; art(cid:237)culo 12 de la Ley 153 de 1887; art(cid:237)culo 47 numeral 13 de la Ley 81 de 1960 y art(cid:237)culo 127 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo. Como el doctor Fernando G(cid:243)mez Rivera, solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional de la norma aplicada, la cual fue negada por el Consejero doctor Ricardo Bonilla GutiØrrez. Con fecha 28 de junio de 1967, el Fiscal 1(cid:176) doctor Belisario Arciniegas, conceptu(cid:243) que el Consejo deb(cid:237)a acceder a las peticiones de la demanda: y al efecto dice que: "... definido como estÆ por el Consejo de Estado, que la remuneraci(cid:243)n recibida por los trabajadores y empleados pœblicos y privados por raz(cid:243)n del descanso dominical es una prestaci(cid:243)n social y no un salario, a la Fiscal(cid:237)a no le queda otra alternativa que acogerse a los planteamientos enunciados, ya que se trata de una sentencia ejecutoriada y de obligatorio cumplimiento.” Se refiere el seæor Fiscal a la sentencia de 28 de mayo de 1966 por medio de la cual el Consejo decret(cid:243) la nulidad de la circular nœmero 002388 de febrero 28 de

1964 del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico. Demanda del doctor Fernando SÆenz Cardona Los hechos en que se basa esta demanda, son virtualmente los mismos que sirvieron de fundamento a los libelos de los doctores Fernando G(cid:243)mez Rivera y Ernesto Gamboa Alvarez. En un cap(cid:237)tulo titulado "disposiciones violadas y concento de la violaci(cid:243)n", el doctor Saenz Cardona, se refiere extensamente a los art(cid:237)culos 99 del C(cid:243)nsejo Contencioso Administrativo, 127del C(cid:243)digo Sustantivo del TrÆbalo: 47, numeral 13 de la Lev 81 de 1960: 120, ordinal 3(cid:176) de la Constituci(cid:243)n Nacional, art(cid:237)culos 14 y 13 del Decreto legislativo 2351 de 1965; 55 y 66, numeral 19 de la Constituci(cid:243)n Nacional. Como los anteriores, solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del decreto acusado, la cual le fue negada por el Consejero ponente, doctor Juan Benavides Patr(cid:243)n, quien estim(cid:243) que "las violaciones acusadas no surgen prima facie sino que el asunto impone un estudio detenido acerca de todos los preceptos que la demanda afirma quebrantados, con fijaci(cid:243)n del verdadero entendimiento y alcance de los mismos y examen de lo que ordena el acto acusado, todo lo cual requiere consideraciones de carÆcter jur(cid:237)dico, que s(cid:243)lo proceden en el pronunciamiento de fondo". El seæor Fiscal 3(cid:176) del Consejo, doctor Eduardo Aguilar VØlez, en su vista de fondo,

de tres de septiembre de 1968, considera que resulta improcedente un pronunciamiento de nulidad sobre una norma inexistente, tal como se explicarÆ en la parte motiva del presente fallo. Los juicios fueron tramitados normalmente en el Consejo y como no se observa causal alguna de nulidad, se procede a fallarlo, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El seæor Fiscal Aguilar VØlez observa que el concepto fiscal en la demanda del doctor Gamboa Alvarez tiene fecha de 28 de junio de 1967 y se hab(cid:237)a citado para sentencia en auto de fecha 22 de julio del mismo aæo. Que en el juicio iniciado por el doctor Fernando G(cid:243)mez Rivera, el concepto de la Fiscal(cid:237)a fue dado el 28 de abril de 1967 y se hab(cid:237)a citado para sentencia en auto de 5 de junio del mismo aæo. Considera con raz(cid:243)n el seæor Fiscal que el decreto acusado ha desaparecido del mundo jur(cid:237)dico y afirma: "En efecto: se trata de un decreto reglamentario del numeral 13 del art(cid:237)culo 47 de la Ley 81 de 1960. Primero el Decreto nœmero 1366 de 1967 en su art(cid:237)culo 22, dictado en virtud de las facultades conferidas al Gobierno por la Lev 28 del mismo aæo, y luego la Ley 63 de 1967 en su art(cid:237)culo 15 sustituyeron la norma reglamentada por el decreto acusado. Es l(cid:243)gico y jur(cid:237)dico, que si desaparece la norma que se reglamenta, el reglamento deja igualmente de

tener vigencia, pues no se concibe una norma reglamentaria de otra que ya no existe". Evidentemente la ley 28 de 1967, (julio 19) en el literal i) de su art(cid:237)culo 1(cid:176) facult(cid:243) al Gobierno Nacional para: "i) Aclarar cuÆles entre las que suelen denominarse prestaciones sociales tienen legalmente este carÆcter y no el de suplemento de sueldo o salario de quien las recibe para el efecto de ser aceptadas como rentas exentas". En desarrollo de las facultades extraordinarias que para el efecto otorg(cid:243) al Gobierno la ley citada en su art(cid:237)culo 1”, Øste dict(cid:243) el Decreto nœmero 1366 de 1967 que en su art(cid:237)culo 22 dice: "Para los efectos de la liquidaci(cid:243)n del impuesto sobre la renta y complementarios, estÆn exentas las sumas recibidas por concepto de las siguientes prestaciones:

1. Las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedad.

2. Las que impliquen protecci(cid:243)n a la maternidad.

3. Los gastos de entierro del trabajador.

4. El auxilio de cesant(cid:237)a.

5. La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o invalidez.

6. El seguro por muerte,

7. La prima de servicios de los trabajadores particulares, y la de Navidad del sector pœblico.

8. Las vacaciones anuales.

ParÆgrafo. No estarÆ exenta del impuesto la parte de las prestaciones enumeradas en este art(cid:237)culo que exceda de los l(cid:237)mites seæalados en las

disposiciones legales, ni cualquier otro ingreso originado en la relaci(cid:243)n laboral. Este decreto, ya se dijo atrÆs, fue dictado en virtud de facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno y por lo tanto tiene fuerza de ley. En Øl no se mencionan entre las rentas exentas las sumas recibidas por concepto de dominicales y festivos as(cid:237) sean consideradas dichas sumas como salarios o como prestaci(cid:243)n social. De otra parte, la Ley 63 de 1967, (diciembre 26), "por la cual se dictan normas contra la evasi(cid:243)n y el fraude a los impuestos sobre la renta, complementarios, especiales y sucesorales", estableci(cid:243) en su art(cid:237)culo 15: "El art(cid:237)culo 22 del Decreto 1366 de 1967, que sustituy(cid:243) al numeral 13 del art(cid:237)culo 47 de la Ley 81 de 1960, quedarÆ as(cid:237): Para los efectos de la liquidaci(cid:243)n del impuesto sobre la renta y complementarios, estÆn exentas las sumas que reciban los trabajadores o sus sucesores por concepto de las siguientes prestaciones:

1. Las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedad.

2. Las que impliquen protecci(cid:243)n a la maternidad.

3. Los gastos de entierro del trabajador.

4. El auxilio de cesant(cid:237)a.

5. La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o invalidez.

6. El seguro por muerte.

7. La prima de servicios de los trabajadores particulares y la de Navidad del sector

pœblico.

8. Las vacaciones anuales.

9. El subsidio familiar.

ParÆgrafo. No estarÆ exenta del impuesto la parte de las prestaciones enumeradas en este art(cid:237)culo que exceda de los l(cid:237)mites seæalados en las disposiciones legales, ni cualquier otro ingreso originado en la relaci(cid:243)n laboral". As(cid:237), aparece claramente de las disposiciones transcritas, una de las cuales es un decreto legislativo y la otra una ley, que segœn ellas, el Decreto reglamentario 2159 de 19 de agosto de 1966, cuya nulidad se demanda, dej(cid:243) de tener vigencia. Ninguna de las dos disposiciones establece, se repite, que las sumas recibidas por concepto de dominicales y festivos estØn exentas de gravamen. De esta manera, el decreto demandado no tiene vida legal, por lo cual el Consejo no puede pronunciarse ahora sobre Øl. En mØrito de todo lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, administrando justicia en nombre de la Repœblica de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con su colaborador Fiscal 3(cid:176), en sesi(cid:243)n del d(cid:237)a 24 de abril de 1969. FALLA NiØganse las sœplicas de las demandas. Cop(cid:237)ese, notif(cid:237)quese y arch(cid:237)vense los expedientes. Se deja constancia de que la presente providencia no lleva la firma del Consejero AndrØs Holguin, porque Øste no asisti(cid:243) a la sesi(cid:243)n por encontrarse fuera del pa(cid:237)s.

NEMESIO CAMACHO RODRIGUEZ, ALONSO BOTERO ISAZA, CONJUEZ;

ALVARO OREJUELA GOMEZ, JORGE TORRADO TORRADO, SECRETARIO