CE-SEC2-EXP1972-N2329

JUSTICIA PENAL MILITAR - Naturaleza intrínseca de la función jurisdiccional. Sus funcionarios forman parte de la Rama Jurisdiccional / FUNCIONARIOS DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR - Sueldos y prestaciones correspondientes a los señalados en la Justicia Penal Militar Para la Sala no queda duda de que los funcionarios que ejercen cargos en la justicia Penal Militar forman parte de la Rama Jurisdiccional del Poder Público. La naturaleza intrínseca de la función jurisdiccional, lo que la distingue de las otras dos funciones estatales, está constituida por el motivo y por la finalidad. El motivo es una situación de conflicto, o una violación de una norma en finalidad de la función, esto es lo que se busca al poner en marcha los instrumentos estatales respectivos, es aclarar la situación conflictiva u obtener el restablecimiento de la norma jurídica violada. De acuerdo con lo anterior, el acto jurisdiccional constata la existencia de la situación conflictiva, o comprueba la violación de la regla de derecho y dispone lo pertinente, con fuerza de verdad legal. En conclusión la Sala estima que no se han violado las normas citadas en la demanda y que la inaplicabilidad de los decretos dictados en virtud de la ley 16 de 1968 y que hacen relación con la justicia penal militar, no puede hacerse, pues que no aparece que se haya excedido con ellos la facultad otorgada al Presidente en la mencionada ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: EDUARDO AGUILAR VELEZ Bogotá, DE., mayo veintinueve de mil novecientos setenta y dos.

Radicación número: 2329

Actor: JOSE IGNACIO TALERO LOZADA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL El señor doctor José Ignacio Talero Lozada, en ejercicio de la acción de Plena Jurisdicción, por medio de apoderado, ha solicitado al Consejo que, previos los trámites correspondientes al juicio ordinario, se hagan las siguientes declaraciones: ”Primera. Que son nulas las Resoluciones Nos. 002718 de 9 de mayo de 1969 y 2093 de 20 de octubre de 1970 originarias del Ministerio de Defensa Nacional. “Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al Ministerio de Defensa Nacional liquidar y pagar al doctor José Ignacio Talero Lozada la totalidad de las sumas que le resulte a deber por concepto de subsidio familiar, prima de alimentación y prima de servicio, consagradas por la ley 68 de 1963, y a partir del 16 de diciembre de 1968 en adelante. “Tercera. Que a la sentencia por la cual se ponga fin al presente juicio le dé cumplimiento al Ministerio de Defensa Nacional por conducto de la Pagaduría respectiva y dentro de los términos previstos en el artículo 121 de la Ley 167 de

1941”.

Estos pueden sintetizarse así: HECHOS: El Dr. Talero Lozada viene prestando sus servicios ininterrumpidamente desde el 26 de noviembre de 1953 hasta la fecha, a la Administración dentro del personal civil del ramo de guerra.

En virtud de la ley 68 de 1963 fueron establecidas para los empleados civiles del ramo de guerra (hoy de Defensa Nacional) las primas de servicios y de

alimentación y el subsidio familiar. Con apoyo en esta ley el demandante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional le fueran reconocidas y pagadas las mencionadas primas y el subsidio. Por medio de las Resoluciones demandadas, el Ministerio no accedió a lo pedido y adujo como razón fundamental el hecho de que tales complementos salariales no eran aplicables a los funcionarios de la justicia penal militar, según el decreto 697 de 1966. La ley 68 de 1963, en sus artículos 16, 19 y 22, no ha sido modificada ni derogada por norma posterior de igual categoría y efectos, e igualmente el Consejo de Estado, en decisiones ejecutoriadas, ha declarado que a las primas establecidas por las emeritadas disposiciones tienen pleno derecho los funcionarios adscritos a la justicia penal militar por pertenecer al personal civil del ramo de guerra (hoy de Defensa Nacional). Por otra parte, diferentes disposiciones clasifican a los de la justicia penal militar como funcionarios pertenecientes al personal civil del ramo de defensa Nacional; tales normas son el decreto 1705 de 1960, la propia ley 68 de 1963, el decreto 2565 de 1968 y el decreto 2420 de 1970, mandatos estos conforme a los cuales la dependencia administrativa de los expresados servidores compete al Ministerio de Defensa Nacional y no a la Rama Jurisdiccional, como se pretende en los actos demandados. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera el actor que los actos enjuiciados han violado las siguientes

disposiciones de orden superior; arts. 2o. 16, 17, 20, 26, 30, 55, 76 (numerales 1o y 12), 118 (ordinal 8o.), 120 (Ordinales 2o. y 3o.), 121 (incisos 3o. y 7o.) 160 y 170 de la Constitución Nacional arts. 16, 19 y 22 de la ley 68 de 1963; la Ley 16 de 1968, principalmente su artículo 5o. (sic). Se agregó, además, que los decretos 697 de 1966, 3045 de 1968, 343 y 2029 de 1969 son inaplicables en virtud del art. 215 de la Constitución Nacional. Se estima en la demanda que el decreto 697 de 1966 no puede tener vigencia después de haber sido levantado el estado de sitio que le sirvió al ejecutivo para dictarlo. El decreto 3045 de 1968, expedido con invocación de la ley 16 del mismo año no podía prorrogarle su vigencia. Por lo mismo, la suspensión de la ley 68 de 1963 ordenada en tal decreto no podía extenderse más allá del levantamiento del estado de sitio, lo cual ocurrió mediante el decreto 3070 de 1968. Se viola así, claramente, el art. 121 de la Constitución Nacional. El decreto 3045 de 1968 es inconstitucional pues el Gobierno no puede por medio de él prorrogar la vigencia de normas dictadas en virtud del Estado de Sitio. De otro lado una disposición derogada no revive por las solas referencias que de ella se hagan. Una

disposición derogada solo recobra su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva. La vigencia del citado decreto 697 de 1966 expiró el 16 de diciembre de 1968 y no podía ser revivido sino mediante su inserción en una ley. No ocurrió así y por lo tanto la simple cita que de él hizo el 3045 de 1968 no podía revivirlo. Es claro entonces que si la ley 68 de 1963 estuvo simplemente suspendida hasta el 16 de diciembre de 1966, desde la misma fecha continúa vigente, toda vez que no ha podido ser derogada ni expresa ni tácitamente. La ley 16 de 1968 no revistió al Presidente de la República de las suficientes y necesarias facultades para expedir el decreto 3045 del mismo año, en lo que se refiere a la modificación de normas atinentes al Ramo de Defensa Nacional y correctamente a la modificación y derogatoria de la ley 68 de 1963 que estableció las primas y el subsidio familiar reclamados para los funcionarios de la justicia penal militar. Si la ley 16 de 1968 en ninguno de sus artículos inviste al Presidente de la República de Facultades extraordinarias para modificar la organización del ramo de Guerra (o de Defensa Nacional) resulta también inconstitucional cualquier otra disposición que persiga los mismos fines con apoyo en la citada ley, porque se quebranta el art. 76, numeral 12, y el 118, numeral 8o. de la Carta. Según el concepto de la violación expuesto en la demanda, se ha incurrido en un injurídico expediente para desconocer a los servidores de la justicia penal militar el derecho que les otorga la ley 68 de 1963, haciéndose burla de las decisiones

jurisdiccionales por las cuales el Consejo dispuso la anulación del art. 103 del decreto reglamentario 351 de 1964, cuya fallida finalidad no era distinta a la de los decretos 697 de 1966, 3045 de 1968, 343 y 2029 de 1969, contra los cuales se invoca expresamente la excepción de inconstitucionalidad de que trata el art. 215 de la Constitución Nacional. Estima el actor que los funcionarios de la Justicia Penal Militar están comprendidos dentro de lo que se denomina personal civil del Ramo de Defensa y no pertenecen a la rama jurisdiccional. Pero aun aceptando que pertenecieren a ésta como lo pretenden los inconstitucionales decretos, también se estaría violando el art. 160 de la Constitución Nacional por cuanto se estarían disminuyendo las asignaciones de determinados magistrados y jueces que se encuentra en ejercicio de sus cargos. No otra cosa es la supresión de las primas que se demandan. La ley 16 autorizó al Presidente para “mejorar las asignaciones del personal de la rama jurisdiccional”, según el art. 20, pero no para rebajarlas. El negocio se ha tramitado en forma legal. Se recibió concepto de la Fiscalía Cuarta del Consejo y se ha citado para sentencia. CONCEPTO FISCAL La Fiscalía Cuarta de la corporación conceptúa que debe accederse a las súplicas de la demanda, puesto que los actos enjuiciados no se ajustan a derecho. Para llegar a tal conclusión la Colaboradora Fiscal transcribe apartes de la demanda, con los cuales se muestra acorde. Además opina que los empleados de la Justicia

Penal Militar a la vez que son civiles pertenecientes al ramo de Guerra o Defensa, son también funcionarios de la Rama Jurisdiccional, sin que encuentre oposición alguna en ambos conceptos. Para demostrar que son funcionarios de la Rama Jurisdiccional del poder público la Fiscalía hace un interesante estudio que el Consejo comparte. Solo que la Fiscalía concluye que el Presidente de la República no tenía facultad para rebajar los sueldos a estos empleados, pues la ley 16 de 1968 que lo invistió de facultades extraordinarias lo autorizó para “mejorar las asignaciones del personal de la Rama Jurisdiccional…" y por lo tanto, extralimitó estas facultades al excluir de las asignaciones las primas previstas en la ley 68 de 1963 a los de la Justicia Penal Militar. Para resolver la Sala hace las siguientes consideraciones a) Antecedentes del problema planteado. Mediante sentencia fechada el 20 de enero de 1966 el Consejo de Estado declaró la nulidad del art. 103 del decreto reglamentario 351 de 1964 que excluyó a la Justicia Penal Militar de las primas y del Subsidio familiar establecidos para los empleados civiles del ramo de guerra (hoy de Defensa Nacional). Posteriormente, en fallo de 13 de agosto del mismo año, dictado dentro del juicio instaurado por el señor Rafael Latorre Fonseca y otros, en acción de plena jurisdicción se ordenó pagar tales primas y el subsidio a los demandantes como empleados civiles del mismo Ramo. Los actores pertenecían a la justicia penal Militar.

Mediante el decreto 697 de 1966 el Presidente de la República, invocando las facultades del art. 121 de la Constitución Nacional reiteró lo dispuesto en el decreto ley 1720 de 1960, en la ley 4a. de 1962 y en la 24 de 1963, en el sentido de que para nivelar los sueldos del personal de la justicia penal militar con los de la justicia ordinaria no se reconocería a aquel personal, primas, bonificaciones ni Subsidios adicionales distintos de los que sean comunes a todos los empleados públicos nacionales. Posteriormente, en virtud del decreto 3045 de 1968, dictado con fundamento en las facultades otorgadas en la ley 16 del mismo año, se dispuso que algunos decretos de estado de sitio, entre ellos el 697 de 1966, regirá hasta la fecha en que entrara en vigor la organización judicial y el régimen de asignaciones a que dicha ley provee. El señor Dr. José Ignacio Lozada ha desempeñado varios cargos en la Justicia Penal Militar, los últimos de los cuales han sido los de Fiscal y Magistrado del Tribunal Superior Militar. Por considerar que a partir de la fecha en que se levantó el estado de sitio que sirvió para dictar el decreto 697 de 1966, volvió a tener vigencia de ley 68 de 1963 que disponía el pago de Primas y subsidio familiar al personal civil del ramo de guerra, en relación con los funcionarios de la Justicia Penal Militar, solicitó el reconocimiento de estos complementos salariales, los cuales le fueron negados por medio de las resoluciones enjuiciadas. b) Rama del Poder a la que pertenecen los funcionarios de la Justicia Penal

Militar. Para la Sala no queda duda de que los funcionarios que ejercen cargos en la justicia Penal Militar forman parte de la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

En efecto: El artículo 58 de la Constitución Nacional dispone: “La Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y demás Tribunales y Juzgados que establezca la ley, administran justicia”.

Y el art. 170 de la misma Constitución dice: “De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. En tal forma que es la misma Constitución la que provee el establecimiento de Tribunales encargados de administrar justicia a los militares que delinquen. La naturaleza intrínseca de la función jurisdiccional, lo que la distingue de las otras dos funciones estatales, está constituida por el motivo y por la finalidad. El motivo es una situación de conflicto, o una violación de una norma en finalidad de la función, esto es lo que se busca al poner en marcha los instrumentos estatales respectivos, es aclarar la situación conflictiva u obtener el restablecimiento de la norma jurídica violada. De acuerdo con lo anterior, el acto jurisdiccional constata la existencia de la situación conflictiva, o comprueba la violación de la regla de derecho y dispone lo pertinente, con fuerza de verdad legal. En conclusión la Sala estima que no se han violado las normas citadas en la demanda y que la inaplicabilidad de los decretos dictados en virtud de la ley 16 de

1968 y que hacen relación con la justicia penal militar, no puede hacerse, pues que no aparece que se haya excedido con ellos la facultad otorgada al Presidente en la mencionada ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en desacuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No se accede a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y archívese. Se deja constancia que el proyecto de este fallo fue aprobado por la Sección Segunda en sesión celebrada el 26 de mayo de 1972.

ALVARO OREJUELA GÓMEZ - EDUARDO AGUILAR VÉLEZ - NEMESIO

CAMACHO RODRÍGUEZ - RAFAEL TAFUR HERRÁN - SUSANA M. DE

ECHEVERRI, SECRETARIA.