CE-SEC2-EXP1974-N1812

JORNADA ORDINARIA NOCTURNA - Definición. Remuneración / HORAS EXTRAS - Definición / HORAS EXTRAS Y JORNADA NOCTURNADistinciones entre estos dos fenómenos laborales. Origen y desarrollo legales La Fiscalía Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en su vista reglamentaria, fue de concepto que las súplicas de los demandantes, deberían prosperar, basándose en estas razones: ‘El Artículo 1o. de la Ley 64 de 1946, dice: ”Artículo 1o. La jornada ordinaria diurna estará comprendida entre las seis (6) horas y las diez y ocho (18) horas, y la jornada ordinaria nocturna entre las diez y ocho (18) horas y las seis (6). ”Esta se pagará con un recargo del treinta y cinco por ciento 35% sobre la jornada ordinaria diurna. Queda en estos términos modificada la parte primera del parágrafo 3º del Artículo 3º de la Ley 6ª de 1945”. “La norma anteriormente transcrita es aplicable a todos los empleados públicos y trabajadores oficiales, por lo cual sí existe ordenamiento jurídico, respecto del recargo por trabajo nocturno para los empleados públicos”. A su vez el Tribunal, al acoger lo expresado por la Agencia del Ministerio Público en el fallo que se examina, dijo: “Se trata de dilucidar en el presente caso. si los empleados del ramo de peaje, dependientes del Ministerio de Obras Públicas, tienen derecho a remuneración especial por trabajo nocturno. “..Como acertadamente lo afirma la

demanda y también el señor Fiscal del Tribunal, el Artículo 1o. de la Ley 64 de 1946. aplicable por disposición misma de la Ley a los empleados públicos y trabajadores oficiales, previó un recargo del 35% sobre la jornada ordinaria diurna, para la nocturna que está comprendida entre las 18 horas y las 6 A.M. Sin embargo, en tratándose de Horas Extras y Jornada Nocturna, la Sala estima oportuno hacer algunas distinciones entre estos dos fenómenos de carácter laboral y el origen y desarrollo legales que cada uno de ellos ha tenido en la legislación vigente del país. En términos generales, la jornada ordinaria de trabajo puede ser diurna o nocturna. También Puede ser diurna y nocturna si así se ha convenido o reglamentado. Por lo mismo, las horas extras pueden ser diurnas o nocturnas, si se agregan ocasionalmente a la jornada diurna o a la nocturna. Las horas extras están definidas por el Artículo 159 del Código Sustantivo del Trabajo, así: “Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria, y en todo caso el que excede la máxima legal”. según el Artículo 161 ibidem, la duración máxima legal es de ocho (8) horas al día y de cuarenta y ocho (48) a la semana. Las horas extras, estuvieron prohibidas de pago en forma absoluta para los trabajadores oficiales, desde la expedición de la Ley 141 de 1948, Artículo 12, hasta el 26 de diciembre de 1968. en que por Decreto-Ley número 3181 de ese mismo año, se concretó la prohibición al sector nacional,

quedando libres de reglamentarlas los Departamentos y los Municipios, con la excepción de que para la parte oficial se autorizó su pago en los tres casos allí enumerados. Finalmente, el Decreto-Ley número 1912 del 19 de septiembre de 1973. en su Artículo 12, eliminó la antigua prohibición, reemplazándola por una permisión general de pago, al estatuir: “Cuando sea necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, por razones urgentes del servicio, el Jefe del organismo respectivo, podrá autorizar descanso compensatorio o pago de horas extras”, con sujeción a los requisitos que esa misma norma establece. La jornada nocturna está definida en la Ley en forma separada, como cuestión distinta de las horas extras para un tratamiento y pago también diferentes. Así lo determinan los Artículos 160 y 168 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyos textos. respectivamente, rezan: “1 . Trabajo diurno es el comprendido entre las seis horas (6 a.m. y las diez y ocho (6 p.m.). “2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las diez y ocho horas ( 6 p.m.) y las seis (6 a.m.). “El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno, se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno”. En igual sentido se expresa la Ley 64 de 1946, la cual en su Artículo 1o., preceptúa: La jornada ordinaria diurna estará comprendida entre las seis (6 horas y las dieciocho (18) horas, y la jornada ordinaria nocturna entre las dieciocho (18) horas y las seis (6).

Esta se pagará con un recargo de un treinta y cinco por ciento (35%) sobre la jornada ordinaria diurna. ”Queda en estos términos modificada la parte primera del parágrafo 3o. del Artículo 3o. de la Ley 6a. de 1 945”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO OREJUELA GOMEZ Bogotá, D. E, veinte de mayo de mil novecientos setenta y cuatro Radicación número: 1812

Actor: PEDRO PABLO BELTRAN MENDEZ Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Procede la Sala a resolver la consulta ordenada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. en sentencia de fecha doce (12) de diciembre de mil novecientos setenta y tres (1973). al decidir, en primera instancia, el juicio promovido ante esa Corporación, mediante apoderado. por los señores PEDRO PABLO BELTRÁN M., LUIS ENRIQUE BELTRAN, JOSE JOAQUIN GARCÍA N., y OTROS, en cuya demanda se solicitó hacer las siguientes declaraciones: “Que es nulo el Artículo Quinto de la Resolución numero 3130 fechada el 22 de julio de 1970 y notificada el 3 de marzo de 1972, expedida por el señor Ministro de Obras Públicas, en cuanto deniega el reconocimiento y pago del trabajo nocturno, cumplido por los autores, en el espacio de tiempo comprendido entre el 22 de agosto de 1966 y 22 de agosto de 1969, y el lapso subsiguiente hasta la fecha de

la Resolución acusada en su empleo de Celadores Recaudadores del impuesto de Peaje adscritos al Ministerio de Obras Públicas. (C.C.A. Artículos 66 y 67). “Que como consecuencia de las nulidades que se decreten, se condene a la Nación, al restablecimiento del derecho quebrantado a los actores, reconociéndoles y ordenando liquidarles y pagarles por el Ministerio de Obras Públicas, el valor de la jornada nocturna de trabajo, servida por los actores de 1966 al 22 de julio de 1970, o durante su relación laboral, en el espacio de tiempo indicado, con recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre sueldos ordinarios diurnos, como lo dispone la Ley 64 de 1966. “Que, igualmente se condene a la Nación a que por conducto del Ministerio de Obras Públicas, dentro del termino de 30 días, contados desde la ejecutoria del fallo, dé estricto cumplimiento a la sentencia que se adopte. Y si así no lo hiciere al pago de los intereses legales que se causen por la mora en el pago. desde el vencimiento del plazo legal. (C.C.A. Artículos 120 y 121)”. Fundamentaron los actores sus pedimentos precedentes, en los HECHOS que se insertan a continuación: ”Mis representados, desde cuando fue adscrito al Ministerio de Obras Públicas, el servicio público de vigilancia, celaduría y recaudación del impuesto de PEAJE, han sido llevados al trabajo oficial mediante Resoluciones Ministeriales, posesión y destinación gubernativa. Tienen, pues, el carácter de EMPLEADOS PÚBLICOS

NACIONALES. ”En la práctica mis representados tienen como funciones: a) Procurar con especial cuidado el cumplimiento de las Leyes y Reglamentos sobre impuesto de Peaje; b) Observar los movimientos de los conductores para impedir la evasión del pago del impuesto de Peaje; c) Ejercer la vigilancia ordenada por la autoridad pública para el estricto recaudo del impuesto: d) Recibir los dineros de base cada día al iniciarse su turno ($ 50.00 a 100.00); e) Recibir las tiqueteras o especies fiscales para la recaudación del impuesto; f) Entregar el dinero recaudado al Jefe Coordinador del Peaje; g) Custodiar los muebles y enseres, tiqueteras, las cuentas, las lámparas de gasolina, y vigilar durante la noche los elementos de trabajo y las máquinas y vehículos del Ministerio de Obras Públicas, y los dineros recaudados; Cobrar y recibir los impuestos de Peaje. “Los mismos empleados hacen tres turnos así: de 7 a. m. a 3 p.m., primer turno de ocho horas continuas: de 3 p.m. a 11 p.m.. segundo turno de ocho horas continuas; de 11 p.m. a 7 a.m., tercer turno de ocho horas continuas, la índole del trabajo hace que no se haya podido organizar un descanso racional por cada turno-jornada, siendo de anotar que el único descanso que es el del tercer turnojornada, sólo puede computarse sobre ocho horas que son las servidas en ese turno, pero queda por fuera de compensación el tiempo servido en los turnosjornadas restantes. “El trabajo nocturno que comprende cinco horas del segundo turno-jornada y el

trabajo habitual mente nocturno que comprende el tercer turno-jornada, pueden remunerarse según lo considere más justo el Ministerio, o por medio del recargo del 35% sobre los sueldos para la jornada diurna, o por medio de pago de horas extras nocturnas. En forma habitual trabajan mis representados todos los días de la semana, invariablemente, los días domingos y los días de fiesta nacional y religiosa. “Los sueldos que devengan los empleados a quienes represento son los siguientes: Coordinador $ 2.100.00; Jefe de Vías $ 1.840.00 Recaudadores $ 1.740.00. Los riesgos sobre asaltos, robos, hurtos, son cubiertos mediante fianzas hasta por $ 10.000.00 que su fraga el Ministerio. Pero los riesgos sobre la integridad personal. heridas, atracos, muertes, no están asegurados en forma alguna y es, por lo tanto, justo, que se reconozca al menos, lo que la Ley ordena en materia de sueldos. “Con fecha 14 de julio de 1969, en petición dirigida al señor Ministro de Obras Públicas, mis representados reclamaron al Gobierno el pago de su jornada nocturna con el recargo legal, y mediante la providencia acusada les fue denegado en base a la siguiente motivación, visible en la parte motiva de la Resolución Ministerial, cuya nulidad en lo pertinente se demanda: “QUE NO EXISTE

ORDENAMIENTO LEGAL ALGUNO, RESPECTO DEL RECARGO POR TRBAJO

NOCTURNO PARA EMPLEADOS PÚBLICOS”.

En el libelo se indican como violados con la expedición del acto impugnado, los Artículos 17 de la Constitución Nacional; 66 y 67 del Código Contencioso Administrativo: 1o. de la Ley 64 de 1946: y 1o. y 2o. del Decreto-Ley 3181 de

1968. Sobre cada una de las anteriores normas, hace el apoderado de los demandantes un breve pero bien concebido estudio jurídico, para explicar su quebrantamiento.

Siendo que la consulta se resuelve de plano, la Sala pasa a decidirla, previas las siguientes

CONSIDERACIONES: La Fiscalía Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en su vista reglamentaria, fue de concepto que las súplicas de los demandantes, deberían prosperar, basándose en estas razones: Los actores tienen el carácter de empleados públicos nacionales y, en consecuencia, se encuentran amparados por las normas laborales especiales dictadas para los mismos.

La única razón aducida por el acto acusado, para negar el reconocimiento del recargo por trabajo nocturno, es la no existencia de ordenamiento legal alguno que lo consagre. Sin embargo, la demanda sostiene que tal derecho se encuentra consagrado en el Artículo 1º de la Ley 64 de 1946. ‘El Artículo 1o. de la Ley 64 de 1946, dice: ”Artículo 1o. La jornada ordinaria diurna estará comprendida entre las seis (6) horas y las diez y ocho (18) horas, y la jornada ordinaria nocturna entre las diez y ocho (18) horas y las seis (6).

”Esta se pagará con un recargo del treinta y cinco por ciento 35% sobre la jornada ordinaria diurna. Queda en estos términos modificada la parte primera del parágrafo 3º del Artículo 3º de la Ley 6ª de 1945”. “La norma anteriormente transcrita es aplicable a todos los empleados públicos y trabajadores oficiales, por lo cual sí existe ordenamiento jurídico, respecto del recargo por trabajo nocturno para los empleados públicos”. A su vez el Tribunal, al acoger lo expresado por la Agencia del Ministerio Público en el fallo que se examina, dijo: “Se trata de dilucidar en el presente caso. si los empleados del ramo de peaje, dependientes del Ministerio de Obras Públicas, tienen derecho a remuneración especial por trabajo nocturno. “La Resolución acusada fundamenta la negativa a esta petición, en la ausencia de norma legal que consagre tal derecho. “Sin embargo, como acertadamente lo afirma la demanda y también el señor Fiscal del Tribunal, el Artículo 1o. de la Ley 64 de 1946. aplicable por disposición misma de la Ley a los empleados públicos y trabajadores oficiales, previó un recargo del 35% sobre la jornada ordinaria diurna, para la nocturna que está comprendida entre las 18 horas y las 6 A.M. ”No son necesarias, entonces, demasiadas elucubraciones para concluir que no sirviendo como excusa la ignorancia de la Ley. debe aplicarse a las personas que se encuentran dentro de los supuestos en ella contemplados. “Ese es el caso que se estudia, pues los demandantes han comprobado su calidad

de empleados públicos al igual que su trabajo durante la jornada nocturna; por consiguiente, debe ser anulado el Artículo 5o. de la Resolución 3130 del 22 de julio de 1970. por ser contrario a los ordenamientos constitucionales y legales invocados en la demanda. “No sobra agregar que ya con anterioridad este mismo Tribunal tuvo la oportunidad de pronunciarse en caso similar, en igual sentido, mediante providencia de 20 de octubre de 1966, de la cual fue ponente el Dr. Alvaro Orejuela Gómez. También el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de 14 de agosto del presente año, resolvió favorablemente las peticiones de la demanda siendo estas las mismas que aquí se debaten. “Es de advertir que aunque en la demanda se indique el negocio es de única instancia, en cuenta la cuantía más alta para uno de los demandantes. por tratarse de una acción de plena jurisdicción de carácter laboral en la cual se controvierte un acto de orden nacional, al tenor de lo dispuesto por el literal a) numeral 2º del Artículo 32 del Decreto 528 de 1964, este Tribunal conoce en primera instancia”. Como bien lo manifiesta el Tribunal en la parte motiva de la sentencia antes transcrita, el caso controvertido es perfectamente claro y por consiguiente, no ofrece duda alguna para reconocer a los demandantes el derecho invocado por ellos. Sin embargo, en tratándose de Horas Extras y Jornada Nocturna, la Sala estima oportuno hacer algunas distinciones entre estos dos fenómenos de carácter laboral y el origen y desarrollo legales que cada uno de ellos ha tenido en la legislación vigente del país. En términos generales, la jornada ordinaria de trabajo puede ser diurna o

nocturna. También Puede ser diurna y nocturna si así se ha convenido o reglamentado. Por lo mismo, las horas extras pueden ser diurnas o nocturnas, si se agregan ocasionalmente a la jornada diurna o a la nocturna. Las horas extras están definidas por el Artículo 159 del Código Sustantivo del Trabajo, así: “Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria, y en todo caso el que excede la máxima legal”. según el Artículo 161 ibidem, la duración máxima legal es de ocho (8) horas al día y de cuarenta y ocho (48) a la semana. Las horas extras, estuvieron prohibidas de pago en forma absoluta para los trabajadores oficiales, desde la expedición de la Ley 141 de 1948, Artículo 12, hasta el 26 de diciembre de 1968. en que por Decreto-Ley número 3181 de ese mismo año, se concretó la prohibición al sector nacional, quedando libres de reglamentarlas los Departamentos y los Municipios, con la excepción de que para la parte oficial se autorizó su pago en los tres casos allí enumerados. Finalmente, el Decreto-Ley número 1912 del 19 de septiembre de 1973. en su Artículo 12, eliminó la antigua prohibición, reemplazándola por una permisión general de pago, al estatuir: “Cuando sea necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, por razones urgentes del servicio, el Jefe del organismo respectivo, podrá autorizar descanso compensatorio o pago de horas extras”, con sujeción a los requisitos que esa misma norma establece.

La jornada nocturna está definida en la Ley en forma separada, como cuestión distinta de las horas extras para un tratamiento y pago también diferentes. Así lo determinan los Artículos 160 y 168 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyos textos. respectivamente, rezan: “1 . Trabajo diurno es el comprendido entre las seis horas (6 a.m. y las diez y ocho (6 p.m.). “2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las diez y ocho horas ( 6 p.m.) y las seis (6 a.m.). “El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno, se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno”. En igual sentido se expresa la Ley 64 de 1946, la cual en su Artículo 1o., preceptúa: La jornada ordinaria diurna estará comprendida entre las seis (6 horas y las dieciocho (18) horas, y la jornada ordinaria nocturna entre las dieciocho (18) horas y las seis (6). Esta se pagará con un recargo de un treinta y cinco por ciento (35%) sobre la jornada ordinaria diurna. ”Queda en estos términos modificada la parte primera del parágrafo 3o. del Artículo 3o. de la Ley 6a. de 1 945”. La anterior distinción que hace el Código Sustantivo del Trabajo como simple distribución metodológica de dos fenómenos laborales diferentes y autónomos, es un criterio común que puede aplicarse tanto en el derecho público como en el privado, cuando quiera que se esté en presencia de diferendos surgidos en uno u

otro campo, por la determinación exacta de si un trabajo debe considerarse como simple hora extra o como jornada laboral completa, para la aplicación de las disposiciones legales que regulen la materia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala, de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con fecha doce (12) de diciembre de mil novecientos setenta y tres (1973). Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el diecisiete (17) de mayo de mil novecientos setenta y cuatro (1974).

NEMESIO CAMACHO RODRÍGUEZ - ALVARO OREJUELA GÓMEZEDUARDO AGUILAR VÉLEZ - RAFAEL TAFUR HERRÁN - SUSANA M. DE

ECHEVERRI, SECRETARIA.