CE-SEC2-EXP1976-N2831

POLICIA NACIONAL - Ascenso de Oficiales / ASCENSO DE OFICIALES - Es potestativo del Estado / ASCENSO - No puede ser retroactivo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: NEMESIO CAMACHO R Bogotá, D. E., dos (02) noviembre de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 2831

Actor: WOLFRAN ARMANDO HUTTER RIZO Demandado: POLICIA NACIONAL Ref.: Radicación número 2831. Autoridades nacionales Ha llegado al Consejo por apelación interpuesta por el demandante Wolfran A.

Hutter Rizo el expediente que contiene la sentencia de 23 de agosto de 1974, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las siguientes súplicas de la demanda que en ejercicio de la acción de plena jurisdicción inició ante dicha entidad: "Primera. Es nulo parcialmente el acto administrativo complejo conformado por el Acta de la Junta Asesora de la Policía Nacional que estudió y determinó los ascensos de oficiales de la institución, conforme al Decreto ejecutivo número 1017 de 1972 (20 de junio) del Gobierno nacional, en cuanto dispuso su ascenso al grado de Mayor con fecha 1º de junio de 1972, habiendo debido producirse con fecha 16 de junio de 1970, cuando cumplió los requisitos legales para el ascenso al grado inmediatamente superior. "Segunda. Como consecuencia de la anterior nulidad, el Gobierno nacional, deberá proferir el decreto ejecutivo que ascienda al señor Capitán, hoy Mayor de

la Policía Nacional, con fecha 16 de junio de 1970, fecha en que cumplió los requisitos legales para ello. "Tercera. El Tesoro Nacional, por intermedio de la Dirección General de la Policía Nacional, hará la liquidación de las diferencias de haberes causadas como consecuencia de las asignaciones que corresponden al mayor grado adquirido. "Cuarta. El Tesoro Nacional por el mismo intermedio, reconocerá las diferencias de sueldos y primas que corresponden al actor, liquidados al cambio oficial por concepto de haberes percibidos en US dólares, moneda americana correspondientes al año de comisión en el exterior, cumplida con el grado de Capitán entre el 1º de octubre de 1970 y el último día de septiembre de 1971. "Quinta. La Dirección General de la Policía Nacional, La Junta Asesora de la Policía Nacional y el Gobierno nacional, darán cumplimiento al fallo, dentro de los términos previstos por el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo (30) días". Los hechos en que se funda la acción son los siguientes: "1º Con fecha 16 de junio de 1970, en mi condición de oficial de los servicios y en la especialidad de Derecho, cumplí los requisitos de tiempo de servicio o sea 5 años en el grado de Capitán, aptitud psicofísica y calificaciones y clasificación acordes para el ascenso al grado inmediatamente superior o sea el de Mayor. "2º Con la suficiente y debida anticipación, es decir con fecha 30 de enero de 1970, formulé petición escrita ante el señor Director General de la Policía, en orden a que se diera cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 32, parágrafo 2º,

en el Decreto 3072 de 1968, en el sentido de que fuera llamado a curso de capacitación para ascender al grado superior, como fueron llamados los demás oficiales que cumplieron requisitos para ascenso en la misma fecha. "3º Dicha solicitud fue reiterada con fecha 30 de marzo de 1970, ante la misma Dirección de la Policía Nacional, en vista de que la primer solicitud no fue atendida sin razón alguna y mucho menos se me dio respuesta para explicarme por qué no se me llamaba a curso para ascenso y por ende se me sancionaba retardándome indefinidamente. "4º En efecto, los demás compañeros a que hice alusión, fueron ascendidos a mayores de la Policía, en el mes de junio de 1970, por haber sido llamados a curso, cosa que no ocurrió en mi caso, sobre lo cual jamás se me dio explicación alguna. "5º En el primer semestre del año de 1972, la Dirección General de la Policía, me llamó a curso de capacitación de que trata el artículo 32 del Decreto 3072 de 1968, al término del cual fue ascendido al grado de Mayor, con fecha. 19 de junio de 1972, debiendo haber sido ascendido con retroactividad a la fecha en que había cumplido los requisitos más importantes como antigüedad, calificación y clasificación y aptitud psicofísica. Igualmente existía la vacante correspondiente, "6º Previamente con fecha mayo 3 de 1972, elevé petición ante la honorable Junta. Asesora de la Policía Nacional, impetrando mi ascenso, con retroactividad en la forma antes dicha y exponiendo numerosas razones de orden legal para ello,

sin haber obtenido respuesta satisfactoria y muy por el contrario disponiendo mi ascenso con pérdida de 2 años de antigüedad sin causa justificativa alguna; según el decreto ameritado". Fueron, citadas como violadas las siguientes normas: Decreto 3072 de 1968: artículos 28, 26, 32. Constitución de la República, artículos 17, 30 y 169. Consideraciones El Tribunal al examinar el caso planteado, tiene en cuenta que se trata de una obligación que tendría su fuente en la ley y que esa ley específica para el caso, es el Decreto 3072 de 1968, que en sus artículos 17, 26 y 32 contempla los requisitos para ingresar y ascender en la Policía Nacional. Que en virtud de la ley, el Estado no adquiere obligación alguna, ni nace obligación que se encuentre frente a un derecho. Es algo completamente potestativo, no obstante se cumplan por un oficial los requisitos para el ascenso. Es decir, el Estado, por intermedio del Gobierno, no puede hacer ascensos sino dentro del orden jerárquico establecido por la ley y tampoco puede hacerse sino en las personas que llenen los requisitos legales, pero no está obligado a decretar el ascenso para una persona determinada que cumpla los requisitos en una determinada fecha. En el presente caso no ve el Tribunal que existiera una obligación por parte del Estado, representado por el Gobierno, para ascender a un grado determinado al actor el 16 de junio de 1970, y por eso pudo hacerlo el 20 de junio de 1972, para que produjese efectos retroactivos desde el 1º de ese mes y año. No observa tampoco el Tribunal que del Decreto 3072 de 1968, emane la

obligación de orden público para el Estado de ascender, perentoriamente el 16 de junio de 1970, al oficial en cuestión. El artículo 169 de la Carta Fundamental no es del caso aplicarlo al asunto, púes se refiere a que los militares —y habría que analizar si los miembros de la Policía Nacional lo son— no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones, y el Mayor demandante no ha sido privado de ningún grado, sino que éste se le confirió después del tiempo mínimo fijado por la ley para poder ascender del que tenía antes. La Fiscalía 4ª de la corporación en su concepto, explica que el actor pudo haber sido llamado a curso de capacitación en el 2º semestre del 70 o en los semestres 1º y 2º del 71, pero esto no se pudo hacer precisamente porque estaba realizando estudios de especialización en España, por un término de un año de acuerdo al Decreto número 1729 de septiembre 16 de 1970 (fls. 36 y 52), omisión de la cual no puede ser responsable la administración, porque la especialización redundaba en beneficio del demandante. Que si éste hubiera preferido su ascenso en lugar de la comisión para realizar el curso de capacitación, los efectos hubieran sido deferentes. Pero como no lo hizo, la Nación no puede responder por omisiones que precisamente acaecieron por estar gozando de otro beneficio quien ahora pide la condena del Estado y que eran imposibles de cumplir simultáneamente. Finalmente, arresa la Fiscalía, no es posible acceder al ascenso retroactivo porque la, ley no lo establece así: además, porque sus efectos surgen precisamente

cuando se llenan totalmente los requisitos legales lo cual sucedió en la fecha a partir de la cual se le decretó el ascenso. Cabe agregar que el fallo traído al proceso a los folios 124 y. ss. se refiere a un impedimento físico para ascender y no es similar al caso debatido. Como el Consejo está de acuerdo tanto con las consideraciones hechas por el Tribunal como por la Fiscalía, habrá de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con la Fiscalía 4º de la corporación, FALLA Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de agosto de 1974. Copíese, notifíquese y devuélvase. El anterior proyecto de fallo fue discutido y aprobado por la Sección Segunda, en reunión verificada el día 29 de octubre de 1976.

ALVARO OREJUELA GOMEZ, NEMESIO CAMACHO RODRIGUEZ, CARLOS

ANIBAL RESTREPO S., RAFAEL TAFUR HERRAN, ALVARO SOTO ANGEL,

SECRETARIO