CE-SEC2-EXP1980-N2522

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Control jurisdiccional de sus resoluciones / COSA JUZGADA - Requisitos / ASIGNACIONES DEL TESORO PUBLICO - Prohibición constitucional de recibir dos asignaciones del tesoro público

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO Bogotá, D. E., cuatro (4) de junio de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 2522

Actor: TARCISIO GARCIA MONTOYA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Mediante apoderado judicial, el señor TARCISIO GARCIA MONTOYA solicitó de esta Corporación se hicieran las siguientes declaraciones: 1) Que es nula la Resolución número 04642 de 30 de septiembre de 1977, proferida por el señor Contralor General de la República, en cuanto por dicha Resolución se ordenó el reintegro a favor del Tesoro Nacional (Municipio de Calarcá, Quindío) y por cuenta de mi poderdante señor TARCISIO GARCIA MONTOYA de la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 148.977,50). 2) Que es nula así mismo la Resolución número 05462 de 21 de noviembre de 1977 expedida por el señor Contralor General de la República y por medio de la cual se desata en sentido confirmatorio el recurso de reposición interpuesto contra la providencia anterior".

La demanda se fundamenta en los hechos que la Sala resume así a) El actor desempeñó en la ciudad de Calarcá funciones de Secretario

Ejecutivo de la Oficina de Valorización y de la Oficina del Fondo Rotatorio de Vivienda del Municipio. b) Por Decreto 062 del 18 de agosto de 1975 el Alcalde Municipal de Calarcá declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante respecto de los cargos que desempeñaba. Tal acto fue demandado ante el Tribunal Administrativo del Quindío, entidad que en sentencia del 24 de febrero de 1977, decretó la nulidad del mismo, ordenó el reintegro del señor García a los cargos que venía desempeñando y el pago de los sueldos, primas y demás prestaciones sociales. c) Contra la sentencia del Tribunal el apoderado del Municipio de Calarcá interpuso recurso de queja, el cual fue desatado por el Consejo el 4 de julio de 1977 declarando bien denegado el recurso de apelación propuesto. Por consiguiente, la sentencia del Tribunal se encuentra ejecutoriada y comunicada. d) El 30 de septiembre de 1977 el Contralor General de la República profirió la Resolución Número 04642 en la cual ordenó al señor Tarcisio García Montoya reintegrar al Tesoro Nacional (Municipio de Calarcá) la suma de $ 148.977,50. Contra la Resolución de la Contraloría se interpuso recurso de reposición que fue desatado por medio de la Resolución Número 05462 del 21 de noviembre de 1977, Confirmando lo dispuesto en la recurrida. Así quedó agotada la vía gubernativa. Como disposiciones violadas se indicaron en la demanda los artículos 30 y 55 de

la Constitución Nacional; 92 y 121 del C. C. A. y 332 del Código de Procedimiento Civil. Con relación a tales disposiciones se expresó el concepto de la violación. En providencia del 25 de abril de 1978 se admitió la demanda referida, se dispuso su tramitación legal y se negó la suspensión provisional de los actos acusados que de modo expreso se había solicitado en el libelo de demanda. Suplicada la negativa de la suspensión, la Sala de Decisión la confirmó en providencia del 26 de junio del mismo año. Las pruebas solicitadas por la parte actora fuerpn practicadas en su oportunidad y al surtirse los traslados de Ley a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, únicamente este último hizo uso de tal derecho opinando que el Consejo de Estado carece de competencia para conocer de los actos demandados. Así mismo, la parte demandante con fundamento en el artículo 90 del C. C. A. solicitó la celebración de audiencia pública, a lo cual se accedió, realizándose tal diligencia el 26 de febrero del año en curso. Para resolver, se CONSIDERA: Como consta en el expediente, por Resolución Número 014 del 20 de diciembre de 1966, la Junta Directiva de la Oficina de Valorización Municipal de Calarcá designó al señor TARCISIO GARCIA MONTOYA como Secretario Tesorero de dicho organismo. Posteriormente, por acuerdo Nº 12 del 12 de junio de 1969, el Concejo Municipal de Calarcá creó el "Fondo Rotatorio de Vivienda" como entidad autónoma, y por Resolución Nº 02 de marzo 17 de 1970 de su Junta Directiva, se

designó al mismo señor García Montoya como Secretario Tesorero, con las funciones de manejo de contabilidad, cartera y caja. Mediante Resolución Nº 015 del 1° de julio de 1970, la misma Junta Directiva del Fondo Rotatorio de Vivienda fijó como sobresueldo al señor Secretario Tesorero la suma de $ 550.00 mensuales. Por Decreto Número 062 del 18 de agosto de 1975 el señor Alcalde Municipal de Calarcá declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Tarcisio García Montoya de los cargos de Secretario Ejecutivo del Fondo Rotatorio de Vivienda y de Secretario Ejecutivo de la Oficina de Valorización Municipal de la misma ciudad, con fundamento en que al desempeñar el ciudadano aludido los dos cargos mencionados ha infringido el artículo 64 de la Constitución, que prohibe recibir más de una asignación del Tesoro Público. En el momento de la desvinculación el señor García Montoya devengaba como asignación en su calidad de Secretario Ejecutivo de la Oficina de Valorización la suma de $ 5.850.00 mensuales y un sobre-sueldo de $ 4.150.00 como Secretario Ejecutivo del Fondo Rotatorio de Vivienda de Calarcá. El Decreto expedido por el señor Alcalde Municipal de Calarcá fue demandado ante el Tribunal Administrativo del Quindío, entidad esta que por sentencia del 24 de febrero de 1977 lo declaró nulo y ordenó el reintegro del señor García Montoya a las mismas posiciones oficiales que desempeñaba a la fecha de su remoción y el pago de los sueldos, primas legales, vacaciones y demás prestaciones sociales

dejados de percibir hasta el momento de su reintegro, estimándose que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. El 30 de septiembre de 1977 la Contraloría General de la República expidió la Resolución Número 04642 por medio de la cual ordena al señor Tarcisio García Montoya el reintegro a favor del Tesoro Nacional (Municipio de Calarcá - Quindío) de la suma de $ 148.977,50 correspondiente a la asignación percibida con violación del artículo 64 de la Constitución Nacional, el artículo 1° del Decreto 1713 de 1960 y el artículo 1° del Decreto 3074 de 1968 y le impone una sanción de $ 1.000.00 por haber pretermitido la declaración a que se refiere el artículo 9º del Decreto 1713 de 1960. Esta Resolución fue confirmada por la Número 05462 del 21 de noviembre de 1977 al resolver la Contraloría el recurso de reposición que se había interpuesto contra ella. Las dos resoluciones de la Contraloría General de la República que se han mencionado y que constituyen los actos acusados, se fundamentaron en el hecho de que el señor Tarcisio García Montoya en lapso comprendido entre el 1º de julio de 1970 y el 21 de agosto de 1975, recibió simultáneamente dos asignaciones correspondientes a los cargos de Secretario Ejecutivo de la Oficina de Valorización Municipal de Calarcá y Secretario Ejecutivo de la Oficina del Fondo Rotatorio de Vivienda del mismo municipio, con pretermisión de lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Nacional, el 1º del Decreto 1713 de 1960 y el 1° del

Decreto 3074 de 1968 que prohiben recibir más de una asignación del Tesoro Público o de Empresas o Instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determine la Ley, amén de que incurrió en la omisión de declarar las circunstancias en que se encontraba al firmar la correspondiente acta de posesión, que lo hace acreedor a la sanción contemplada en el artículo 9° del Decreto 1713 de 1960. En su concepto de fondo el señor Fiscal Cuarto de la Corporación expresa que según las voces del artículo 10° del Decreto 1713 de 1960, el Contralor General de la República está facultado "para que por medio de resoluciones, ordene el reintegro, a favor de la Nación, de las sumas que se perciban con violación de los límites fijados en el presente decreto; las resoluciones que se dicten en estos casos, una vez agotados los recursos legales para hacer trámite a cosa juzgada, constituyen título ejecutivo a favor de la Nación, y se harán efectivos ante el Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales", y que del simple tenor literal y de la interpretación lógica del artículo citado, se desprende que dichas resoluciones tienen los efectos de un acto jurisdiccional, con fuerza de verdad legal, lo que las sustrae del control contencioso administrativo. La Sala no comparte el parecer del distinguido Colaborador Fiscal, porque entiende que al decir el artículo 1° del Decreto 1713 de 1960 que las Resoluciones que dicte la Contraloría General de la República ordenando el reintegro de las

sumas que se perciban por violación de los límites fijados en el Decreto, una vez agotados los recursos legales para hacer tránsito a cosa juzgada, constituyen título ejecutivo que se hará efectivo ante el Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales, no está indicando que con el agotamiento de los recursos en la vía gubernativa sea suficiente para que ellas hagan tránsito a cosa juzgada. No. De ser ello así lo hubiera dicho la norma con toda claridad, y todo lo contrario, habla del agotamiento de "los recursos legales", uno de los cuales indudablemente que es el recurso contencioso administrativo, recurso que consagra el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 167 de 1941 al decir que el Consejo de Estado conoce privativamente y en una sola instancia, "De los juicios contra las resoluciones y actos de la Contraloría General de la República, la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Sociedades Anónimas". Por consiguiente, es de entender que solo una vez agotado este recurso la resolución hace tránsito a cosa juzgada y puede constituir título ejecutivo a favor de la Nación. Los recursos administrativos o jerárquicos no bastan para proteger en debida forma los intereses de los administrados, por cuanto en concepto de los doctrinantes "no existe la imparcialidad necesaria para llegar a considerar el propio acto o el acto del inferior como ilegalidad y para dejarlo, en consecuencia, sin efecto, y más cuando en el seno de la administración los órganos de la misma proceden normalmente con criterios uniformes" (Gabino Fraga - "Tratado de

Derecho Administrativo"). Por ello, las distintas legislaciones han establecido el llamado control jurisdiccional de los actos de la Administración para que, órganos independientes y diferentes a ella decidan "con autoridad de cosa juzgada", las controversias que se susciten entre la Administración y los particulares afectados por los actos de aquella. Estando pues sujetas a control jurisdiccional las Resoluciones de la Contraloría General de la República, se procede al estudio de fondo del problema planteado. Se asevera en la demanda al analizarse el concepto de la violación de las normas indicadas como violadas, que la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Quindío el 24 de febrero de 1977, se convirtió en justo título para que el actor reclamara todas las sumas que dejó de devengar desde el día de la insubsistencia decretada por el Alcalde de Calarcá, justo título que aparece desconocido por las Resoluciones acusadas. Que la Contraloría no puede con dichos actos interferir las decisiones de los Jueces, desconocer sus decisiones, ni discutirlas, y que si bien en este caso no le corresponde cumplir la sentencia, es cierto que al proferir los actos impugnados establece excepciones al cumplimiento por parte del funcionario encargado de cumplirla, ya que este puede aducirlas como pretexto para no dar cumplimiento a lo resuelto. Además con ellas, se dice, se está creando un título de recaudo en favor del Tesoro Nacional que se asienta en las circunstancias que dieron lugar a la controversia que se suscitó ante el Tribunal Administrativo del Quindío, que culminó en sentencia favorable al actor y que

constituye para él título de recaudo. Por último, se afirma que la conducta del señor García Montoya que sirvió de base para las resoluciones enjuiciadas ya fue discutida y juzgada por el Tribunal competente y que, por tanto, esas resoluciones desconocen los alcances y efectos de la cosa juzgada, pues se fundamentan en hechos que fueron objeto de discusión y de sentencia definitiva. Ante el Tribunal Administrativo del Quindío se ventiló y falló el juicio que en acción de plena jurisdicción promovió el señor Tarcisio García Montoya contra el Decreto Número 062 expedido por el señor Alcalde Municipal de Calarcá el 18 de agosto de 1975, mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento de los cargos de Secretario Ejecutivo del Fondo Rotatorio de Vivienda y Secretario Ejecutivo de la Oficina de Valorización de ese Municipio. En la sentencia del Tribunal se accedió a las peticiones del actor con el central y único argumento de que el accionante debía permanecer en las posiciones oficiales que ostentaba hasta tanto fuera sustituido legalmente por el funcionario o entidad nominadora competente, que no lo era el Alcalde de Calarcá, quien, se dice allí, usurpó funciones al expedir el decreto acusado declarando insubsistente a un empleado cuya designación y remoción estaba adscrita a otras autoridades del mismo orden municipal, como era la Junta de Valorización y la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de Vivienda Popular de Calarcá. La sentencia en mención ordenó el reintegro del señor García Montoya a los cargos que venía ocupando con

fundamento, se repite, en que el funcionario que profirió el acto de desvinculación no era competente para hacerlo. Ningún análisis en torno a la presunta incompatibilidad en el desempeño de dos cargos remunerados por el Tesoro Público o por Empresas o Instituciones en que tenga parte principal el Estado se hizo en ella. De allí que en verdad carezca de consistencia el enfrentamiento legal que el actor pretende encontrar entre las Resoluciones impugnadas expedidas por el señor Contralor General de la República y la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Quindío el 24 de febrero de 1977. En los actos acusados sirvió de basamento jurídico la incompatibilidad que existía para el señor Tarcisio García Montoya de percibir más de una asignación del Tesoro Público, que resultaba del desempeño simultáneo de los cargos de Secretario Ejecutivo de la Oficina de Valorización y de Secretario Ejecutivo del Fondo Rotatorio de Vivienda de Calarcá. Por manera que es distinta la causa jurídica analizada en la sentencia del Tribunal a la invocada en las Resoluciones de la Contraloría General de la República, no teniendo en verdad ninguna incidencia la una sobre la otra. En cuanto a la excepción de la cosa juzgada la Sala considera que ella no es oponible válidamente cuando se trata de peticiones distintas sobre prestaciones diferentes o sobre aspectos distintos ya que para que tal fenómeno exista según la ley y la jurisprudencia, es preciso que haya identidad en el objeto, en la causa y en las partes entre las cuales se suscita la controversia según lo explica el artículo 332 del C. de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el caso presente no hay

identidad de personas demandante y demandada; ni en el objeto ni en la causa, pues una cosa es lo que se pidió ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío y otra lo que se pide ahora ante el Consejo de Estado; como claro es también que el derecho que justifica las pretensiones es diferente. Se viene entonces en conclusión, que no puede hablarse jurídicamente de cosa juzgada, ya que al Tribunal Administrativo del Quindío ni se le pidió ni decidió sobre lo que aquí se cuestiona. Allí la nulidad de un acto del señor Alcalde Municipal de Calarcá, acá la nulidad de dos resoluciones de la Contraloría General de la República. En lo concerniente a la prohibición del artículo 64 de la Constitución Nacional, en el sentido de que un mismo funcionario o empleado público perciba más de una asignación del Tesoro Público, es aspecto que escapó al estudio del Tribunal del Quindío, que se limitó a demostrar que el Alcalde del Municipio de Calarcá no era competente para remover al señor Tarcisio García Montoya de los cargos que venía ejerciendo, siendo por lo mismo equivocada la afirmación del señor apoderado del demandante de que la conducta de este que sirvió de base para las resoluciones acusadas, fue discutida y juzgada por el Tribunal, porque en verdad no fue su conducta lo que juzgó el Tribunal sino la legalidad de un acto administrativo proferido por el señor Alcalde del referido Municipio. Ahora bien, podrá argumentarse que el actor apenas percibía del Fondo Rotatorio de la Vivienda un sobresueldo por los servicios que allí prestaba. Empero, es de

advertir, que el sobresueldo puede tomarse como un sueldo sufragado por dos entidades pero para un mismo servicio y por razón de unas mismas y únicas funciones. No como aconteció en el caso de autos, que se le determinó al señor García Montoya por razón de funciones separadas cumplidas en organismos diferentes. Fácil expediente para burlar la prohibición constitucional sería este de disfrazar con el nombre de sobresueldo, asignaciones diferentes percibidas del Tesoro Público. Lo cierto es que en el caso objeto de estudio, en las Resoluciones acusadas, la Contraloría General de la República con fundamento en la autorización contenida en el artículo 10° del Decreto 1713 de 1960, ordenó al señor Tarcisio García Montoya reintegrar al Tesoro del Municipio de Calarcá la suma de $ 148.977,50 correspondiente a la asignación percibida con violación del artículo 64 de la Constitución Nacional en lapso comprendido entre el 1° de julio de 1970 y el 21 de agosto de 1975, cuando percibió dos sueldos de dos entidades del municipio aludido. Y por haber pretermitido la declaración a que se refiere el artículo 9° del mismo Decreto, le impuso como sanción la suma de $ 1.000.00. Esas Resoluciones están amparadas por la presunción de legalidad que asiste a los actos administrativos, presunción que no se preocupó el señor apoderado del demandante por destruir ante el Consejo, pues todo el ataque a ellas se orientó no a demostrar que el actor no estuviera en las condiciones indicadas en el artículo

64 de la Carta, o dentro de uno de los casos de excepción consagrados en la Ley (Decreto 1713 de 1960), sino a demostrar erróneamente que las Resoluciones ameritadas eran inocuas frente a lo decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia del 24 de febrero de 1977, que había hecho tránsito a cosa juzgada. Lamentable error, porque muy distintas, como se ha explicado, son las causas jurídicas de la decisión proferida por el Tribunal y la contenida en los actos acusados, sin que tenga ninguna incidencia la una sobre la otra. Por último, debe anotar la Sala, que encuentra un tanto insólita y censurable la apreciación consignada por la Contraloría en la Resolución Número 05462 del 21 de noviembre de 1977, según la cual, "Que los artículos 1º y 2° del fallo proferido por el Honorable Tribunal Administrativo del Quindío, quebranta en forma manifiesta y ostensible el precepto de los artículos 64 de la Constitución Nacional, 1° del Decreto 1713 de 1960 y 1° del Decreto 3074 de 1968", ya que tratándose de una providencia ejecutoriada, la del Tribunal Administrativo del Quindío, sobre la cual ni el propio Consejo de Estado podría legalmente volver para rectificarla, mucho menos le es dado hacerlo a la Administración, en este caso a la Contraloría General de la República, que carece de toda competencia para juzgar la legalidad de un fallo judicial. De aceptarse semejante práctica se quebrantaría en modo grave la estructura constitucional y la independencia de la Rama Jurisdiccional,

que podría quedar sometida al desconocimiento de sus decisiones por parte de quienes por ley y frente a ellas, apenas tienen la misión de cumplirlas. Y en razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en desacuerdo con el concepto del señor Fiscal Cuarto de la Corporación y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. — NO SE ACCEDE a lo pedido por el señor Fiscal Cuarto de la Corporación. SEGUNDO. — NIEGANSE las peticiones de la demanda. Copíese, notifíquese. La sentencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día 30 de mayo de 1980.

ALVARO OREJUELA GOMEZ

SAMUEL BUITRAGO HURTADO

JOSE JOAQUIN CAMACHO PARDO

IGNACIO REYES POSADA

VICTOR M VILLAQUIRAN

Secretario