CE-SEC2-EXP1980-N3055

REVISION DE SENTENCIAS Las pruebas indispensables para que se configure la causal 3 del artículo 165 del

C. C. A., no son las que se obtengan posteriormente al pronunciamiento de la sentencia, sino aquellas que existían al momento de dictarla, pero que no se allegaron en su debida oportunidad por factores ajenos a la voluntad del actor, siendo factible recobrarlas luego para allegarlas al juicio revisorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO OREJUELA GOMEZ Bogotá, D. E., treinta (30) de abril de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 3055

Actor: MYRIAM DUEÑAS DE MOLANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 134 del Código Contencioso Administrativo, la señora MYRIAM DUEÑAS DE MOLANO, solicita de esta Corporación, se revise la sentencia de fecha 19 de julio de 1$76, para que en su lugar se disponga la reliquidación de su pensión jubilatoria, reconocida mediante Resolución Número 5837 del 3 de septiembre de 1973, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, teniendo en cuenta para ello el promedio de viáticos en dólares percibidos durante el cumplimiento de una comisión en el exterior y reducidos a moneda colombiana para el 13 de enero de 1973.

Los HECHOS en que se basa la acción incoada se relatan en el libelo, así:

"La señora Myriam Dueñas de Molano fue pensionada por la Resolución Número 5837 del 3 de septiembre de 1973, en cuantía del 75% del sueldo básico de Especialista 6 desde el 15 de enero de 1973, sin que se le tomara en cuenta el promedio de sueldos en dólares percibidos desde el último año de servicios en el exterior, ni tampoco el derecho a la prima de actividad que también devengaba en dólares. "Por silencio administrativo tuvo conocimiento el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda y se desató la litis en sentencia proferida con fecha 19 de julio de 1977, y al respecto se dijo: "Por cuanto hace a la inclusión de los viáticos y la prima de actividad, de acuerdo con las Certificaciones que obran a los folios 37 y 38 del expediente no figuran los viáticos, y sí la prima desde octubre de 1971 al mes de abril de 1973, por consiguiente no hay prueba del pago de tales viáticos". "En cuanto a la inclusión de la prima de actividad equivalente al 20% y percibida en servicio activo, se dijo en lo pertinente: 'De acuerdo con lo que ha venido sosteniendo el Consejo, respecto a la inclusión de la prima de actividad, el Decreto 2339 de 1971, cuya vigencia empezó a partir del l9 de enero de 1972, dispone el pago de dicha prima para los empleados del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, en cuantía del 20% del sueldo básico mensual, mientras permanezca en el desempeño de sus funciones y el artículo 82 del mismo, sobre

partidas computables para prestaciones sociales, no incluye la prima de actividad en dichas partidas para el personal que se retira o sea retirado bajo la vigencia del mismo". Sustenta sus pretensiones en las causales 3ª. y 6ª. del artículo 185 del Código Contencioso Administrativo; 127, 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 2º. de la Ley 5ª. de 1980; y 28, 80, 81, 82 y parágrafo 4º del artículo 55 del Decreto-Ley 2339 de 1971, normas sobre las cuales se expresa el concepto de la violación. La Fiscalía Cuarta de la Corporación, en su vista reglamentaria, conceptúa que deben negarse las súplicas de la demanda. Surtido el trámite de Ley correspondiente, la Sala procede a decidir el fondo del asunto, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: En el caso a estudio el problema jurídico planteado radica en determinar si, efectivamente, a la actora le asiste derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le liquide nuevamente la pensión de jubilación que le fuera reconocida, tomando en cuenta para ello el promedio de los viáticos en dólares durante la comisión que desempeñó en el exterior. En demanda radicada bajo el número 2050, la accionante solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución Número 5837 del 3 de septiembre de 1973, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se reconocieron la pensión de jubilación y otras prestaciones sociales, buscando con ello que tales

reconocimientos se hicieran atendiendo a otros factores como el promedio de viáticos percibidos durante la comisión en el exterior y reducidos a moneda colombiana. La Sección en sentencia de fecha 19 de julio de 1976, denegó las súplicas de la demanda, al tener en cuenta que no figuraba en el expediente la prueba del pago de los viáticos que se pretendía fueran incluidos en la liquidación de prestaciones y en la pensión jubilatoria. De la anterior providencia, es la de que la demandante solicita su revisión, con el fin, según el tenor literal de las pretensiones del libelo, de que se le reconozca el derecho a que su pensión de jubilación a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, sea liquidada tomando el promedio de viáticos en dólares percibidos durante la comisión en el exterior, fundamentándose para ello, en la causal 3ª. del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, al considerar que se han recobrado piezas decisivas que permiten una decisión distinta. Sin embargo, esta apreciación es equivocada, pues se trata de pruebas que no fueron aportadas en el juicio promovido contra la Resolución N9 5837 del 3 de septiembre de 1973, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, razón por la cual no pudieron tenerse en cuenta. Ha sostenido esta Entidad que las pruebas indispensables para que se configure la causal 3ª. del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, no son las que se obtengan posteriormente al pronunciamiento de la sentencia, sino aquellas que existían al momento de dictarla, pero que no se allegaron en su debida

oportunidad por factores ajenos a la voluntad del actor, siendo factibles recobrarlas luego para allegarlas al juicio revisorio pues de lo contrario, de lo anterior se estaría cohonestando la ineficacia o negligencia de las partes de la adjunción de las probanzas necesarias en orden a controvertir plenamente los derechos litigiosos, y convirtiendo las acciones de revisión en otra instancia ante esta jurisdicción. En el caso de autos, la causal aludida no puede entenderse configurada, pues la prueba idónea que fue echada de menos en el fallo cuya revisión se impetra, tampoco se adujo en esta nueva oportunidad, o sea que los elementos de juicio que se tienen, no han sufrido variación alguna para poder predicarse, por lo que a este aspecto se refiere, que se han recobrado piezas decisivas que permitieran una decisión diferente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: No se accede a la revisión impetrada. Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada con fecha dieciocho (18) de abril de mil novecientos ochenta (1980).

AYDEE ANZOLA LINARES, ALVARO OREJUELA GOMEZ. IGNACIO

REYES POSADA, SAMUEL BUITRAGO HURTADO

VICTOR M. VILLAQUIRAN M.

Secretario