CE-SEC2-EXP1980-N3156

REAJUSTE PENSIONAL - Procedimiento / REAJUSTE SALARIAL - No puede haber pensiones inferiores al salario mínimo legal Deben hacerse de oficio por una sola vez el 1 de enero de cada año. Para aplicar las alternativas previstas en los incisos 2 y 3 del Art. 1 de la ley debe determinarse lo ocurrido en el año inmediatamente anterior al 1 de enero en que deben realizarse los reajustes pensiónales. Los aumentos en el salario mínimo legal más elevado ocurrido durante un año no producen ipso facto aumento de las pensiones de jubilación, salvo en lo que se refiere a las pensiones equivalentes al salario mínimo mensual más alto que quedarán aumentadas automáticamente cada vez que dicho salario mínimo sea elevado, pero no en virtud de los reajustes ordenados en el Art. 1 de la ley, sino para ceñirse al precepto según el cual no puede haber pensiones inferiores al salario mínimo legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: IGNACIO REYES POSADA Bogotá, D.E., veintiuno (21) de octubre de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 3156

Actor: FERNANDO HOYOS NAVARRO

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Referencia: Resoluciones Ministeriales. Expediente No. 3156

Se decide el proceso iniciado en virtud de demanda presentada por el doctor Fernando Hoyos Navarro, obrando en su propio nombre y en su condición de jubilado del Estado, para que mediante acción pública se declare la nulidad de la Circular 00011 de fecha 10 de febrero de 1978, emanada de la Oficina Jurídica del

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Como hechos de la demanda el accionante relata el proceso legislativo de la Ley 4a. de 1976 aludiendo a la forma como dicho estatuto ordena el reajuste anual de las pensiones de jubilación y las alternativas consagradas para este efecto, cita el Decreto Reglamentario No. 732 del 22 de abril de 1976 y finalmente da cuenta de la circular expedida por la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo que es materia del presente juicio. Como fundamento único del ataque el capítulo relativo a las disposiciones violadas y al concepto de la violación concluye que "cuando el reajuste pensional obedezca al ordenamiento contenido en el inciso 2o. del artículo lo. de la Ley 4a. de 1976, éste debe hacerse de oficio y en forma automática, cada vez que se eleve el salario mínimo legal más alto, sin consideraciones o limitaciones de naturaleza alguna, puesto que la ley no las establece". La Sala ha subrayado la frase anterior que contiene el fundamento de la acusación que se estudia. A lo largo del proceso se hicieron parte como impugnadores la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y el abogado doctor Hernando Herrera Vergara, en su propio nombre y, como coadyuvantes, el Instituto de Seguros Sociales y la Confederación de Pensionados de Colombia; pero con la observación de que ninguna de las dos entidades coadyuva el cargo formulado por el actor, ya que el ISS sólo objeta que la circular acusada tomara como fecha para determinar el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo más elevado el día 31 de diciembre de uno y otro año, cuando ha debido, según el

coadyuvante, medir dicho incremento entre el lo. de enero y el 31 de diciembre del año anterior; asimismo la Confederación de Pensionados acepta que el reajuste sea por una sola vez en cada año, pero a partir del lo. de enero del año en que haya sido reajustado el salario mínimo más elevado. Finalmente, el señor Agente del Ministerio Público, al descorrer el traslado reglamentario, conceptúa que el Consejo de Estado no tiene competencia para conocer de la acción intentada contra el documento impugnado, mal llamado "Circular 00011" de la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con apoyo en los siguientes razonamientos: "Naturaleza de los conceptos expedidos por la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Conforme con lo anterior es evidente que el concepto impugnado, expedido con apoyo en el artículo 11, literal a) del Decreto ley 062 de 1976, no decide asunto alguno, como tampoco crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta, ni posibilita la expedición de un acto administrativo. Es que no alcanza siquiera a ser un acto de mero trámite: es un concepto administrativo. Nada más. Precisamente por ser tal, no es una declaración de voluntad de la administración. Esa declaración así sea en el mero trámite tiene la eficacia de posibilitar el definitivo y debe cumplirse previamente: por ejemplo, cuando la administración ordena el examen médico del presunto inválido y dictamina o cuando ordenáis, investigación disciplinaria y la adelanta. En cambio, sobre el concepto administrativo en cuestión no hay norma que obligue su

cumplimiento por parte de persona alguna, pues tanto las entidades de derecho público encargadas de reajustar pensiones y los particulares pueden acoger esa opinión administrativa o no, según que coincida con la interpretación de cada quien le dé a la misma ley. Esta jurisdicción, de consiguiente, no se ha establecido para impugnar las opiniones jurídicas dadas a través de los conceptos que puedan despachar los funcionarios del Ministerio de Trabajo, en forma escrita o verbal, con arreglo a las funciones señaladas en el citado Decreto ley 062 de 1976". "Tampoco podría pensarse que por ser el documento demandado una 'circular' cabría tal competencia, conforme a la doctrina del Consejo de Estado (Anales números 400-412, página 451), toda vez que según el manual de funciones del aludido Ministerio (Resolución 01701 del 25 de mayo de 1976), el Decreto ley 062 de 1976 y al organigrama de tal agencia estatal (Manual de Organización de la Rama Ejecutiva del Poder Público, publicación de la Presidencia de la República, Imprenta Nacional 1978, página siguiente a la 159) la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo no tiene inferiores jerárquicos". Finalmente, por solicitud de parte impugnadora, se celebró audiencia pública en la cual tuvieron oportunidad de expresar sus conclusiones tanto la parte actora y coadyuvantes como los impugnadores. Agotado el trámite de la ley sin que se observen irregularidades que puedan viciar el procedimiento, se procede a dictar sentencia de mérito previas las siguientes CONSIDERACIONES Sea lo primero examinar el razonamiento del señor Agente del Ministerio Público

para determinar si el Consejo de Estado tiene competencia para conocer de esta acción o si, por el contrario no la tiene, como lo afirma el señor Fiscal, por constituir el acto acusado un simple concepto que "no decide asunto alguno, como tampoco crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta, ni posibilita la expedición de un acto administrativo"... "no alcanza a ser un acto de mero trámite: es un concepto administrativo". Según lo tiene establecido tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Corporación el acto administrativo es, en síntesis, una manifestación de la voluntad de la administración, expedida por funcionario competente para producir efectos jurídicos. Según Zanobini el acto administrativo "es cualquier manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio, realizado por un sujeto de la Administración Pública, en ejercicio de una potestad administrativa". La circular impugnada fue expedida por la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la cual, según el artículo 11 del Decreto 062 de 1976, orgánico del Ministerio respectivo, tiene facultad para "conceptuar sobre los problemas jurídicos relacionados con el Ministerio". De suerte que, al expedir la circular acusada, que la Agencia del Ministerio Público califica como un simple concepto que no alcanza a ser ni siquiera un acto de mero trámite, actúa en virtud de las funciones propias de dicha oficina, lo que equivale a decir que lo hace con competencia para ello y es obvio que dicha circular contiene una manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento de la Administración Pública sobre la forma

de interpretación de una norma legal que afecta a vastas zonas de la población, y es evidente también que, aunque dicha expresión de la voluntad de la Administración no tiene de por sí fuerza coercitiva, por cuanto no se ha producido como decisión que ponga fin a un negocio determinado, sí ejerce en el ámbito nacional una influencia definitiva entre los administrados sobre la forma de interpretar y aplicar las normas legales a que ella se refiere. Esa influencia se hace palpable a lo largo de este proceso a donde han acudido para apersonarse en favor o en contra de la circular impugnada tanto personas naturales como empresas y asociaciones que por sí mismas agrupan a un gran número de personas. Así se aprecia cómo, aunque la circular acusada no crea derechos individuales ni obligaciones subjetivas, sí produce, como expresión de la voluntad administrativa, efectos en derecho que no permiten calificarla como un simple concepto sin incidencia alguna en las relaciones jurídicas de la comunidad. Por ello el Consejo de Estado, como Supremo Tribunal Administrativo del país, tiene competencia para el conocimiento de tal clase de actos, como lo establece el artículo 62 del C. C. A. según el cual podrán ser acusados ante el Consejo de Estado los decretos, resoluciones, "y otros actos del gobierno, los ministros y demás funcionarios, empleados o personas administrativas, por motivo de inconstitucionalidad o ilegalidad". Para concluir este aspecto del problema baste considerar lo que ocurriría con conceptos de tanta audiencia y respetabilidad como el contenido en la circular acusada, si no estuvieran sujetos al control jurisdiccional. Si ellos fueran abiertamente ilegales, ¿qué medios podrían encontrar los administrados para

restablecer la legalidad, si se les cierran las puertas de la jurisdicción administrativa? Habría que esperar a que se produjeran los actos jurídicos individuales inducidos por la circular ilegal, para acudir en múltiples acciones privadas ante la jurisdicción ordinaria, fenómeno que explica aún más la competencia de los Tribunales Administrativos para ejercer el control de legalidad de actos de la administración como los que se controvierten en este proceso. Las anteriores razones convencen a la Sala de la improcedencia de la excepción propuesta por el señor Fiscal Cuarto de la Corporación. Entrando al estudio de fondo de la cuestión debatida se encuentra que la Ley 4a. de 1976 en su artículo 1° establece que: "Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma:" "Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión". "Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá así: se hallará el valor del incremento en el nivel general de

salarios registrado durante los últimos doce meses. Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el lo. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior". "Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2o. de este artículo". En forma clara, que no admite interpretaciones diferentes, ordena el inciso lo. de la Ley 4a. de 1976 (que se estudia) que las pensiones "se reajustarán de oficio, cada año", lo cual significa que la voluntad del legislador fue expresa en el sentido de que los reajustes pensiónales se harían anualmente, esto es, una vez cada año y, de acuerdo con el artículo 12 de la misma ley, ella entraría a regir a partir del lo. de enero de 1976, de donde se desprende que en esta fecha debía hacerse el primer reajuste pensional y el lo. de enero de cada año los reajustes anuales subsiguientes: El Gobierno reglamentó la Ley 4a. de 1976 por medio del Decreto 732 del 22 de abril del mismo año en cuyo artículo 4o. se prescribió: "Cuando se trate de reajuste de pensiones con base en la elevación del salario mínimo mensual legal más alto, el reajuste tendrá vigencia a partir de la fecha de modificación de dicho salario mínimo y hasta el 31 de diciembre del año siguiente, salvo que en el mencionado siguiente año se produzca un nuevo aumento del

salario mínimo legal más alto". Dicho artículo 4o. del Decreto 732 de 1976 fue anulado por esta Corporación mediante sentencia de 4 de febrero de 1977, al encontrar que el Gobierno excedió la potestad reglamentaria cuando dispuso que el reajuste tendría vigencia a partir de la fecha de cada modificación del salario mínimo legal, contrariando lo dispuesto en la ley reglamentada que ordena que el aumento será efectivo, de oficio, cada año, y no desde la modificación del salario mínimo mensual legal más alto, como lo expresó el precepto reglamentario. Como el único motivo de ataque de la Circular 00011 de 1978aducidoen la demanda es que "la lógica interpretación del inciso 2o. del artículo lo. de la Ley 4a. de 1976, es la que deben reajustarse, de oficio, las pensiones de jubilación a que se refiere el inciso lo. cada vez que se eleve el salario mínimo legal más alto, y sin importar que tal evento se dé una o más veces dentro del año calendario", y tal aspecto quedó definido con fuerza de cosa juzgada en la sentencia del 4 de febrero de 1977, ello sería suficiente para motivar esta providencia en el sentido de denegar las súplicas de la demanda. Sin embargo, como alrededor de la correcta interpretación de la Ley 4a de 1976 se han planteado otras cuestiones que revelan incertidumbre en un gran sector interesado de asociaciones, empresas y pensionados, considera la Sala que, aunque las cuestiones nuevas propuestas por los dos coadyuvantes reconocidos, no tendrían estrictamente cabida dentro de este proceso, por no estar contenidas en la demanda ni en

modificaciones o adiciones de la misma oportunamente propuestas, es conveniente referirse a ellas para dejar expuesto el criterio de la Corporación sobre la correcta interpretación de la Ley 4a. de 1976. El señor apoderado del Instituto de Seguros Sociales impugna la Circular 00011 de la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo en cuanto tomó como fechas para medir el incremento del salario mínimo legal más elevado las correspondientes al que regía en 31 de diciembre de 1976 en relación con el vigente el 31 de diciembre de 1977, pues, según dicho apoderado, la cuenta hecha en tal forma "corresponde a un año y un día a más de pertenecer a dos años calendarios diferentes". Dicho apoderado considera que el incremento debe medirse entre el salario mínimo vigente el lo. de enero y el 31 de diciembre del mismo año. La Sala no encuentra acertada la solución que ofrece el señor apoderado del ISS para encontrar la diferencia o incremento en los salarios mínimos más elevados que deben tomarse en cuenta para efectuar los reajustes pensiónales decretados en el inciso lo. de artículo lo. de la Ley 4a. de 1976, por las siguientes razones: a) Cuando se trata de determinar un año calendario se toman las mismas fechas de uno y otro año, en este caso 31 de diciembre, último día del año inmediatamente anterior al lo. de enero en que deba hacerse efectivo el aumento. Esta es la práctica general para medir meses o años de calendario. Así, para medir el término de caducidad de cuatro meses establecido en el artículo 83 del C.C.A. se toma la fecha de la notificación, publicación o ejecución del acto hasta el

mismo día del cuarto mes subsiguiente. Si se trata de medir un año se entiende que éste se cumple en la misma fecha del año posterior. En igual forma se miden los períodos legales, como el de Presidente de la República, que corre del 7 de agosto del respectivo año al 7 de agosto del cuarto año subsiguiente, sin que por ello pueda afirmarse que el período se ha extendido a cuatro años y un día, como lo sostiene el señor apoderado del ISS al criticar la operación efectuada por la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo en la circular acusada. Así lo establece el artículo 59 del C. de R. Político y Municipal, según el cual "por año y por mes se entienden los del calendario común". b) Por otra parte, efectuado el cómputo en la forma en que lo hizo la Oficina Jurídica, se establece nítidamente el incremento de los salarios mínimos legales más elevados en los doce meses del calendario, quedando incluidos todos los aumentos ocurridos desde el lo. de enero hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al lo. de enero en que deben efectuarse los reajustes pensiónales. Si se produjo un aumento del salario mínimo el lo. de enero del año anterior, como ocurrió en 1977, éste debe quedar incluido para el cómputo de los incrementos del salario mínimo, para lo cual es necesario comparar dicho aumento con el salario antiguo que es el que regía el 31 de diciembre anterior; pero si se aplicara la fórmula defendida por el señor apoderado del ISS, según la cual el salario mínimo antiguo es el que comenzó a regir precisamente el lo. de

enero, no se reflejaría este aumento en el cómputo anual, con perjuicio para los pensionados que verían disminuido el incremento en los salarios mínimos para aplicar los reajustes pensiónales. Finalmente el señor apoderado de la Confederación de Pensionados de Colombia, aceptando que el reajuste debe ser uno solo en el respectivo año, impugna la circular acusada por otro aspecto, o sea, en cuanto ordenó que los reajustes pensiónales "se hicieran efectivos a partir del lo. de enero del corriente año (1978) en lugar del lo. de enero de 1977". En apoyo de su tesis el señor apoderado cita la sentencia de esta Sección del 4 de febrero de 1977 que ordenó que la elevación del salario mínimo legal producido el lo. de agosto de 1976 se tuviera en cuenta para el reajuste pensional que debía producirse a partir de la vigencia de la Ley 4a., o sea, el lo. de enero del mismo año, Jurisprudencia que se confirmó en la del 20 de febrero de 1979. A este respecto la Sala debe declarar que ha reexaminado detenidamente este aspecto del problema para llegar a conclusiones que aclaran las sentencias de 4 de febrero de 1977 y 20 de febrero de 1979, pues es evidente que cuando la ley ordena reajustes anuales a partir del lo. de enero las alternativas que para dichos reajustes presentan los incisos 2o. y 3o. del artículo lo. de la Ley 4a. de 1976 se refieren a la anualidad inmediatamente anterior, pues no es concebible que dichas

alternativas operen en el mismo año en que deben reajustarse las pensiones a partir del lo. de enero, pues ello conduciría a que los incrementos pensiónales sólo podrían determinarse el 31 de diciembre del respectivo año, fecha en que se sabría si han ocurrido aumentos en el salario mínimo legal más elevado o si, por el contrario, habría que aplicarse la segunda alternativa, o sea, la de determinar el valor del incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses. Para este evento el inciso 3o. establece claramente que el incremento en el nivel general de salarios debe medirse entre el lo. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y es incuestionable que para la primera alternativa deben también incluirse todos los aumentos del salario mínimo legal más alto que hubieren ocurrido desde el lo. de enero al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, lo que se obtiene, como lo hizo la Oficina Jurídica en la circular acusada, tomando los salarios mínimos vigentes en 31 de diciembre de uno y otro años anteriores al lo. de enero en que debe operar el reajuste pensional. La fórmula predicada en las sentencias anteriores de esta sección, conduciría a que los reajustes pensiónales ordenados por la Ley 4a. estarían en suspenso hasta el 31 de diciembre del respectivo año, para decretarse el reajuste con carácter retroactivo al lo. de enero, lo que no se concilia con la periodicidad de los incrementos pensiónales, ni con la certeza que tanto empresarios como establecimientos de seguridad social y los mismos pensionados, deben tener con

respecto al valor mensual de las mesadas pensiónales. Por ello la Sala concluye que tanto la primera como la segunda alternativa consagradas en los incisos 2o. y 3o. del artículo lo. de la Ley 4a. deben medirse con respecto al año inmediatamente anterior, sin que haya lugar a que los aumentos del salario mínimo que ocurran en el respectivo año refluyan retroactivamente en los reajustes pensiónales del lo. de enero del mismo año. En conclusión, la Sala resume así los criterios que deben orientar la forma de los reajustes pensiónales decretados por la Ley 4a. de 1976: a) Los reajustes pensiónales deben hacerse de oficio por una sola vez el lo. de enero de cada año. b) Para aplicar las alternativas previstas en los incisos 2o. y 3o. del artículo lo. de la ley debe determinarse lo ocurrido en el año inmediatamente anterior al lo. de enero en que deben realizarse los reajustes pensiónales. c) Los aumentos en el salario mínimo legal más elevado ocurrido durante un año no producen ipso facto aumento de las pensiones de jubilación, salvo en lo que se refiere a las pensiones equivalentes al salario mínimo mensual más alto que quedarán aumentadas automáticamente cada vez que dicho salario mínimo sea elevado, pero no en virtud de los reajustes ordenados en el artículo lo. de la ley, sino para ceñirse al precepto según el cual no puede haber pensiones inferiores al salario mínimo legal. Queda así definido el criterio de esta Corporación con respecto a los problemas planteados en este proceso sobre interpretación de la Ley 4a. de 1976. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley y en desacuerdo con el señor Fiscal. FALLA 1o. No prospera la excepción de incompetencia de jurisdicción propuesta por el señor Fiscal Cuarto de esta Corporación. 2o. Niéganse las súplicas de la demanda. Una vez ejecutoriada esta providencia comuníquesele al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, enviándole copia auténtica de la misma. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. El proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en la sesión del día 17 de octubre de 1980.

AYDEE ANZOLA LINARES

SAMUEL BUITRAGO HURTADO

ALVARO OREJUELA GOMEZ

IGNACIO REYES POSADA

VICTOR M. VILLAQUIRAN

Secretario