CE-SEC2-EXP1980-N3928

CONTRALOR GENERAL AUXILIAR - Concepto / CONTRALOR GENERAL AUXILIAR - Evolución legislativa / CONTRALOR GENERAL AUXILIARNombramiento / CONTRALOR GENERAL AUXILIAR - Calidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO OREJUELA GOMEZ Bogotá, D. E. veinte (20) de agosto de mil novecientos ochenta (1980).

Radicación: 3928

Actor: JAIME ROBAYO RODRIGUEZ

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: Autoridades Nacionales En ejercicio de la acción de plena jurisdicción y por conducto de apoderado, el señor Jaime Robayo Rodríguez, promovió demanda ante esta Entidad, a objeto de que en sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones: "Primera. La nulidad del acto o de los actos administrativos en virtud de los cuales el doctor Jaime Robayo Rodríguez fue removido del cargo de Contralor General Auxiliar que venía desempeñando, contenidos especialmente en las siguientes Resoluciones proferidas por el señor Contralor General de la República. "a) En la número 02863 del 7 de junio de 1975, por la cual nombró "interinamente al Doctor Guillermo Serna Meléndez, en el cargo de Contralor General Auxiliar, mientras se nombre titular", lo mismo que en el Decreto número 1166 de 16 de junio de 1975 del Presidente de la República que aprobó el "nombramiento". "b) En la número 03599 de 11 de julio de 1975, por la cual el mismo señor

Contralor General de la República nombró, en propiedad, al Doctor Luis Rodríguez Valera en el aludido cargo de Contralor General Auxiliar, y en el Decreto número 1403 de 15 de julio de 1975 del Presidente de la República que aprobó tal nombramiento. "En subsidio y para el caso de que la H. Sala considere parte integrante de la decisión administrativa demandada, el acto del traslado del Doctor Jaime Robayo R. del cargo de Contralor General Auxiliar al cargo de Auditor Fiscal ante el Consulado General de Nueva York con sede en esa ciudad, solicito que además de la nulidad pedida de los actos administrativos relacionados bajo los ordinales a) y b) de esta primera petición, se declare también la nulidad de dicho acto de traslado contenido en la Resolución número 02862 de 7 de junio de 1975, proferida por el señor Contralor de la República. "Segunda. Que, como consecuencia de la declaración o declaraciones hechas conforme a la petición anterior, se disponga que el señor Contralor de la República con la aprobación del señor Presidente de la República debe reintegrar al Doctor Jaime Robayo Rodríguez al mismo cargo del cual fue legalmente removido de Contralor General Auxiliar en el cual tendrá derecho a permanecer hasta cuando se le remueva conforme a la Ley. "Que se declare igualmente que la Nación (Tesoro Nacional) por conducto de la Pagaduría de la Contraloría General de la República o de la Tesorería Nacional, debe pagar al demandante Doctor Jaime Robayo Rodríguez o a quien sus derechos represente, la totalidad de los sueldos, primas, gastos de representación, etc., que el actor hubiere dejado de percibir del Tesoro Nacional

por causa de los actos acusados, a partir del 7 de junio de 1975 hasta cuando sea realmente reintegrado al cargo. "Que se declare que para todos los efectos legalmente significantes tales como pensión jubilatoria, cesantías, prestaciones, etc. no ha existido solución de continuidad en los servicios del Doctor Jaime Robayo Rodríguez al Estado. "Tercera. Que, igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se declare responsable a la Nación de los perjuicios que se ocasionaron al mismo demandante doctor Robayo Rodríguez con la ilegal remoción de que fue objeto, y, que, como consecuencia de ello, se condene también a la Nación al pago de la indemnización correspondiente en la cuantía que se establezca en el juicio, o en el incidente que al efecto se promueva para restablecer al quantum, con arreglo al artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. "Cuarto. Que a la sentencia se dé cumplimiento dentro de los términos previstos en el artículo 121 del C. C. A.". Fundamenta el actor sus anteriores pedimentos en estos hechos: "Soy apoderado especial del Doctor Jaime Robayo Rodríguez, según poder que acompaño y que expresamente acepto. "Por la Resolución número 00281 de 4 de febrero de 1971, aprobada por el Presidente de la República mediante Decreto número 173 de 9 de los mismos mes y año, el Contralor General de la República nombró al Doctor Jaime Robayo Rodríguez Contralor General Auxiliar, quien tomó posesión del cargo al día siguiente, 10 de febrero. "El acto administrativo referido en el hecho anterior, una vez aceptado por mi mandante, creó una situación jurídica particular o un derecho de igual categoría,

conforme al cual el Doctor Robayo Rodríguez tiene derecho a permanecer en el cargo para que fue designado hasta tanto se le remueva con arreglo a las causales consagradas en la ley o previo su consentimiento expreso y escrito. "Con el nombramiento interino del Doctor Guillermo Serna Meléndez para Contralor General Auxiliar ordenado por medio de la Resolución acusada en primer lugar, el Contralor General de la República removió del citado cargo al Doctor Jaime Robayo Rodríguez, quien venía desempeñándolo. En la Resolución se advirtió que dicho nombramiento se hacía "mientras se nombra titular". "Al efecto, el día 11 de julio de 1975, el señor Contralor General de la República expidió la Resolución número 03599, por la cual nombró, en propiedad, al Doctor Luis Rodríguez Valera, Contralor General Auxiliar, quien se posesionó y en la actualidad ejerce dicho cargo. Por medio del Decreto número 1403 de 15 de julio de 1975, el Presidente de la República aprobó el mencionado nombramiento. "El señor Contralor General de la República no tenía facultad para nombrar reemplazo a mi mandante en el cargo de Contralor General Auxiliar, porque fuera de que este empleo no es de su libre remoción, no se produjo ninguna de las causales legales por las cuales hubiera podido afirmarse que hubo falta absoluta del titular de dicho cargo. "El traslado que pretendió hacer a mi mandante el señor Contralor General de la República por medio de su Resolución número 02862 de 7 de junio de 1975, en nada incidió en el derecho del Doctor Jaime Robayo Rodríguez a permanecer en

el cargo de Contralor General Auxiliar, ya que éste hizo saber al Contralor General de la República oportunamente, su decisión de no aceptarlo, no sólo por la falta de requisitos indispensables de que adolecía el nombramiento, sino por la incompatibilidad de funciones con las propias de Contralor General Auxiliar para que fue nombrado y juró cumplir al posesionarse, entre ellas, la de reemplazar al Contralor General de la República "en los casos de falta temporal, y en los casos de falta absoluta mientras se llena la vacante" (artículo 4o. del Decreto-ley 911 de 1932). "La intención del Contralor General de la República al pretender trasladar a mi mandante a la Auditoría Fiscal ante el Consulado General de Nueva York, fue la de removerlo, a toda costa, del cargo de Contralor General Auxiliar para que no fuera él quien lo reemplazara en los casos contemplados en la citada norma, sino otra persona en ese momento de su confianza, por razones desconocidas, distintas en todo caso, de las del buen servicio público, ya que aquél sabía muy bien que el Doctor Jaime Robayo Rodríguez no estaba en condiciones de aceptar el traslado; no se lo consultó ni menos le expuso los motivos de conveniencia de la medida, como hubiera sido lo correcto; y con tan arbitrario proceder se infringió la mencionada disposición y las demás que adelante comentaré". "En síntesis, los actos que se demandan fueron expedidos con violación de normas superiores, en forma irregular y con abuso y desviación de las atribuciones propias de la autoridad de la cual provienen, y, además, lesionan derechos de mi

mandante. "Estoy dentro de la oportunidad legal para demandar tales actos en acción de plena jurisdicción". En la demanda se invocan como disposiciones infringidas por los actos impugnados, los artículos 2º, 16,17,20,30,39,55,57,59,60,63 y 120, numeral 5o. de la Constitución Nacional; 5º de la Reforma Plebiscitaria de 1957; 68, numeral 10º, 239,243,249,250,281,299,305 de la Ley 4a. de 1913; 2º, 4º y 5º del Decreto-ley 911 de 1932; 66 de la Ley 167 de 1941; 24 del Decreto número 2733 de 1959; y la Ley 20 de 1975. Al explicar el apoderado del demandante la violación de las normas citadas, afirma que estando viciado el nombramiento en interinidad para reemplazarlo, ello afecta, asimismo, el que se hizo en propiedad posteriormente, y que además el Contralor no tiene facultad para designar Contralor Auxiliar en interinidad, puesto que dicho nombramiento corresponde hacerlo al señor Presidente de la República y sólo en casos previstos en el artículo 249 del Código de Régimen Político y Municipal. Sostiene, de otra parte, que la Resolución número 02862 del 7 de junio de 1975, proferida por el Contralor General de la República, por medio de la cual se trasladó al demandante del cargo de Contralor General Auxiliar al de Auditor Fiscal ante el Consulado General de Nueva York, es ilegal, pues no podía desinvestirlo

de sus funciones, por ser de su exclusiva competencia el designarlo, y por consiguiente, quebrantó el artículo 24 del Decreto 2733 de 1959, al revocar sin el consentimiento expreso y escrito del titular, el derecho que le confirió al nombrarlo para un cargo que no es de libre nombramiento y remoción. La Contraloría General de la República designó apoderado para que representara a la Institución en el juicio, lo que hizo, en efecto, en las distintas etapas procedimentales del mismo. Surtido el trámite legal correspondiente y sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar la sentencia respectiva, previas las siguientes CONSIDERACIONES El accionante, Doctor Jaime Robayo Rodríguez venía ejerciendo el cargo de Contralor General Auxiliar, desde el año de 1971, hasta el mes de junio de 1975, en que se nombró interinamente para desempeñar dicho empleo al Doctor Guillermo Serna Meléndez mientras se designaba titular, según lo establece la Resolución número 02863 del 7 de junio de 1975, aprobada por el señor Presidente de la República, y teniendo en cuenta que aquél fue trasladado al puesto de Auditor Fiscal ante el Consulado General de Nueva York, en forma simultánea, de acuerdo con la Resolución número 02862 del 7 de junio de 1975, expedida por el Contralor General de la República. Según el Decreto número 911 de 1932, el Contralor General de la República tendrá como Auxiliar inmediato en el desempeño de sus funciones, un Contralor Auxiliar que será nombrado por el citado funcionario, con la aprobación del señor

Presidente de la República. Con posterioridad a esta norma, el artículo 94 del Acto Legislativo número 1 de 1945, determinó entre las atribuciones del Contralor la de proveer los empleos de su dependencia, creados por la Ley. Igualmente, el artículo 60 de la Carta le confirió al mismo, en el numeral 50, idéntica función. Estima la Sala que las anteriores normas constitucionales son de preferente aplicación, en relación con el Decreto 911 de 1932, invocando entre las disposiciones violadas, por ser de superior jerarquía y en tal virtud resulta claro que el Contralor General de la Repúblicas tiene facultad para proveer todos los empleos que están bajo su dependencia, creados por la Ley, sin limitación alguna. Significa lo antes dicho, que a partir de la Reforma Constitucional de 1945, el Contralor Auxiliar no requiere en lo que hace a su nombramiento, de la aprobación del señor Presidente de la República, como, en cambio, sí lo exigía el artículo 4º del Decreto 911 de 1932, norma esta que quedó derogada con la referida enmienda. Existe, además, la razón potísima de que a quienes por mandato de la Constitución Nacional corresponda vigilar la conducta fiscal de la Administración, como son los empleados de la Contraloría General de la República, no deben estar subordinados a la selección y provisión del Ejecutivo, pues ello les restaría la independencia a imparcialidad necesarias en la prestación de sus servicios como funcionarios de ese organismo fiscalizador. Sobre este aspecto es obvio que el Contralor General de la República tenía plena

facultad legal para nombrar Contralor Auxiliar en reemplazo del demandante, como también para trasladar a éste al cargo de Auditor Fiscal ante el Consulado General de Nueva York, sin pretermitir ningún precepto, pues se presentaba falta absoluta del titular designado a otro cargo, y que no gozaba de ninguna estabilidad o fuero especial, por tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción que podía ser removido en cualquier momento y en el caso presente, trasladado, sin desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, situación esta que no fue aceptada por el actor. Como lo señala, con acierto, la Fiscalía Quinta en su concepto de fondo, el Contralor General de la República, así como tenía facultad de nombrarlo, podía de igual manera trasladarlo a otro cargo, sin que aparezca demostrado que se efectuó en circunstancias menos favorables para el demandante. El artículo 243 del Código de Régimen Político y Municipal establece sobre este aspecto, que "la facultad de conferir empleos comprende la de proveerlos en propiedad o en interinidad", que fue lo que se hizo en el evento sub-lite. De suerte que una vez producido el traslado del Contralor General Auxiliar a otro puesto que posteriormente no aceptó, era legal y procedente designar su reemplazo en forma interina, como lo dispuso el Contralor General de la República, quien estaba investido de claras atribuciones para ello. Finalmente, no está demostrado en el informativo que el Contralor Auxiliar fuera un funcionario de período fijo o perteneciera a la Carrera Administrativa o estuviese protegido por algún otro fuero de inamovilidad, sino que, simplemente,

se trataba —según se dijo antes— de un empleado de libre nombramiento y remoción, cuya designación no puede considerarse— como se aduce en la demanda— como creadora de una situación jurídica particular o de un derecho de igual o superior categoría para que pudiera permanecer en el cargo indefinidamente, por lo cual no se ha quebrantado el artículo 24 del Decreto número 2733 de 1959. En cuanto a la acusación que se plantea en el libelo en el sentido de que las fechas de las Resoluciones enjuiciadas, fueron calendadas en día inhábil, no laborable en la Contraloría por ser sábado, esta circunstancia, por sí sola no acarrea la nulidad de dichas providencias, ni el restablecimiento de derecho alguno, como lo pretende el actor. Sólo que ellas entraron a regir el día hábil siguiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el concepto Fiscal. FALLA Deniéganse las peticiones de la demanda. Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el catorce (14) de agosto de mil novecientos ochenta (1980).

AYDEE ANZOLA LINARES

ALVARO OREJUELA GOMEZ

IGNACIO REYES POSADA

SAMUEL BUITRAGO HURTADO

VICTOR M. VILLAQUIRAN M.

Secretario