CE-SEC2-EXP1980-N4419

DESVIACION DE PODER - Corresponde probar al actor Cuando se decreta la insubsistencia de un nombramiento no se requiere motivar el acto, éste se presume determinado para aquella finalidad, pero ello no quiere decir que actos de esta naturaleza no pueden ser acusados cuando su real y oculta motivación se desvíe de tales fines, en cuyo caso el cargo puede consistir en abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que las profiera, pero la carga de la prueba corresponde toda al actor, quien tendrá que demostrar fehacientemente que para la producción del acto acusado no primó el criterio del buen servicio sino que existieron otros motivos ocultos, ajenos a la efectividad del buen servicio o que requerían el agotamiento previo de procedimientos expresamente consagrados en las leyes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: IGNACIO REYES POSADA Bogotá, D.E., veintiocho (28) de octubre de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 4419

Actor: OSCAR LONDOÑO PINEDA Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: decreto del gobierno. Expediente No. 4419

Los señores Oscear Londoño Pineda, Carlos Alvarado Cañón y Camilo Rubiano Lamoroux, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, solicitan de esta corporación se hagan las siguientes declaraciones: "1a. decretar que es nulo el decreto 2317 del 29 de octubre de 1976, del gobierno

nacional, y mediante el cual se declararon insubsistentes los nombramientos de mis precitados poderdantes, como funcionarios del departamento administrativo de aeronáutica civil." "2a. restablecer en su derecho a los doctores Londoño Pineda, Alvarado Cañón y Rubiano Lamoroux en consecuencia el departamento administrativo de aeronáutica civil estará obligado: "a) a restituir al señor doctor Oscar Londoño pineda, al cargo de secretario general clase III, grado 37 al señor doctor Carlos Alvarado Cañón, al cargo de director general clase III, grado 36 infraestructura aeronáutica y, al señor doctor Camilo Rubiano Lamoroux al cargo de jefe división clase vi, grado 31 electricidad y electrónica; o en otros empleos de igual o superior categoría." "b) a pagarles a estos profesionales, indicados en el literal anterior, los sueldos no devengados desde el 30 de octubre de 1975, hasta el día en que se les restituya en sus cargos." "c) al pago de todas las prestaciones sociales correspondientes a los preindicados cargos, como son vacaciones, primas, aumentos de sueldos, etc." "d) al cómputo del tiempo, que permanezcan cesantes, para efectos de cesantía, primas y pensión de jubilación." Los hechos en que se fundó el libelo son los siguientes: "Primero. Que por nombramiento del gobierno nacional se vincularon como funcionarios del departamento administrativo de aeronáutica civil los señores doctores Oscar Londoño Pineda, Carlos Alvarado Cañón y Camilo Rubiano Lamoroux, siendo en su orden las fechas de posesión las siguientes: 16 de septiembre de 1974, 16 de septiembre de 1974 y 2 de febrero de 1962."

"Segundo. Que a finales del mes de octubre del pasado año de 1975 dichos profesionales desempeñaban los siguientes cargos en el departamento administrativo de aeronáutica civil: doctor Oscar Londoño P., secretario general clase III, grado 37; doctor Carlos Alvarado c, director general clase III, grado 36 infraestructura aeronáutica y el doctor Camilo Rubiano l., el de jefe división clase vI, grado 31 electricidad y electrónica." "Tercero. Que mis poderdantes habían venido desempeñando desde el momento de su posesión las funciones de sus respectivos cargos, en forma normal y competente, cuando sorpresiva e injustificadamente fueron declarados insubsistentes sus nombramientos por medio del decreto no. 2317 de 1975 (octubre 29), el cual fue posteriormente comunicado y notificado a cada uno de ellos, en las diferentes fechas que con los respectivos documentos que más adelante se indican y se acreditan." "Cuarto. Que unos días inmediatamente después, y cuando apenas estaban notificando a los funcionarios afectados por el decreto en referencia la novedad en él contenida, el señor jefe —encargado— del departamento administrativo de aeronáutica civil, mayor general josé j. matallana, expide la circular no. 01/75, fechada el 3 de noviembre, como motivación de dicho decreto 2317 de insubsistencias, y a su vez también como explicación para la ciudadanía en general de las causas, razones o motivos que determinaron los despidos de los profesionales nombrados en esta providencia y, entre los cuales precisamente se encuentran mis poderdantes."

"Quinto. Y no podemos llamarnos a engaño ni quedarnos duda alguna de la intención y finalidad de esta circular del señor jefe encargado del d.a.a.c., quien también había firmado el decreto 2317, pues en ella hace expresa y directa referencia al decreto, haciendo hincapié sobre la inidoneidad, incapacidad y deslealtad, de los empleados destituidos, a quienes endilga además otros desobligantes calificativos, que muy bien inclusive podrían haber dado lugar a un auto cabeza de proceso, o cuando menos a una investigación administrativa, para que estos empleados si en verdad, eran responsables en las imputaciones que su superior les hacía respondieran de conformidad con las normas legales y sufrieran las correspondientes sanciones penales y administrativas. pero esta investigación, no se llevó a cabo, o nada pudo demostrar contra mis apoderados (sic) y tal vez por ello nunca fue dada a conocer ni los pretendidos inculpados fueron citados para oír en descargos." Se citan en la demanda como disposiciones violadas: "constitución nacional arts. 16, 17, 26, 28 decreto nacional no. 2400 de 1968 (septiembre 19), arts. 3o., 12, 13 y 14. c.c.a. art. 66" y se analiza el concepto de la violación. Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad, oído el concepto de la fiscalía quinta de esta corporación y ejecutoriado el auto de citación para sentencia, se procede a ello previas las siguientes, CONSIDERACIONES En el presente proceso los doctores Oscar Londoño Pineda, Carlos Alvarado

Cañón y Camilo Rubiano Lamoroux en acción de plena jurisdicción solicitan la anulación del decreto 2317 de 1975 del gobierno nacional mediante el cual se declararon insubsistentes los nombramientos de los actores en los cargos que desempeñaban en el departamento administrativo de aeronáutica civil, acusando el acto mencionado de haber sido dictado con desviación y abuso de poder. Examinado cuidadosamente el proceso se encuentra en primer término que los actores no se encontraban inscritos en carrera administrativa, ya que en relación con los doctores Londoño y Alvarado no se discute esta circunstancia y por lo que respecta al doctor Rubiano, quien inició los trámites correspondientes para el ingreso a la carrera, hay constancia de que el departamento administrativo del servicio civil negó su ingreso a ella. Así las cosas los actores eran funcionarios de libre nombramiento y remoción, no protegidos por fuero alguno de relativa estabilidad, que por lo tanto podían ser desvinculados de la administración en virtud de la facultad discrecional que la constitución y las leyes otorgaron al gobierno para tal efecto. Este supuesto, hay que recordar que la facultad discrecional que las leyes otorgan al gobierno para nombrar y remover libremente a sus agentes que no estén inscritos en una de las carreras administrativas no es absoluta, por cuanto ella se encausa y dirige hacia el logro del buen servicio público. tal concepto orienta toda la actividad del estado y, si bien es cierto que el decretar la insubsistencia de un nombramiento no se requiere motivar el acto, éste se presume determinado por aquella finalidad. pero ello no quiere decir que actos de esta naturaleza no puedan

ser acusados cuando su real y oculta motivación se desvíe de tales fines, en cuyo caso el cargo puede consistir en abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que las profiere, pero la carga de la prueba corresponde toda al actor, quien tendrá que demostrar fehacientemente que para la producción del acto acusado no privó el criterio del buen servicio sino que existieron otros motivos ocultos, ajenos a la efectividad del buen servicio o que requerían el agotamiento previo de procedimientos expresamente consagrados en las leyes. En el presente caso el acto acusado, proferido el día 29 de octubre de 1975, decreta la insubsistencia de los actores, sin motivar la providencia, como lo prevé el artículo 26 del decreto 2400 de 1968; pero cinco días más tarde, el 3 de noviembre de 1975, el director encargado del departamento administrativo de aeronáutica civil de oficio y sin requerimiento alguno expidió la circular interna no. 01 de 1975, encaminada a llamar la atención de los directores generales, jefes de división y de oficina principal y de los jefes de cada rama o actividad básica de aerocivil, sobre las normas de conducta que deben observar todos los funcionarios del departamento en relación con la lealtad, "la subordinación, la disciplina o el buen desempeño de las funciones de cada cual". Considera la sala indispensable transcribir algunos de los apartes de dicha circular para apreciar las consecuencias que de ella habrán de deducirse. Dicen así los apartes 2o., 3o., 4o., y 5o. de la circular en referencia:

"2o. con frecuencia en los últimos años este juramento ha sido violado por actitudes abiertamente ilegales, tales como la registrada en forma unánime el día 22 de octubre del presente año, con grave riesgo para la vida de muchas personas colombianas y extranjeros que se hallaban en nuestro espacio aéreo." "3o. según nuestras leyes, todos los funcionarios de la rama operativa pueden ser removidos de sus cargos con arreglo a las leyes y decretos que regulan la suspensión del servicio público. las principales formas para ello son: la suspensión en el ejercicio de las funciones por mandato legal: la destitución, como consecuencia de una investigación administrativa que haya (sic) responsable al funcionario, pudiendo adicionarse como pena accesoria con la prohibición de desempeñar cargos públicos por determinado número de años y, con la insubsistencia, que es una facultad discrecional del gobierno nacional o de los superiores con facultades para dictarla, que consiste en determinar simplemente que el nombramiento hecho a una persona en un cargo, deja de ser efectivo, sin necesidad de explicación de las razones para ello". "4o. el día 29 de octubre el gobierno nacional, es decir, el señor presidente de la república y el jefe del departamento administrativo de aeronáutica civil, decretó unas insubsistencias de nombramientos de funcionarios superiores del departamento por decreto 2317 de la misma fecha. Tal medida se adoptó en ejercicio de la facultad antes anotada, basada en criterios del jefe encargado del departamento, sin que en ella hayan obrado factores políticos a consideraciones personales distintas a la del grado de confiabilidad o de idoneidad apreciado en las personas a quienes se refiere la disposición."

"son, pues, falsas las informaciones y consejas según las cuales, la medida ha sido inspirada en consideraciones políticas partidistas, que son ajenas al espíritu del actual gobierno sobre libertad de opinión y de credo político de cada ciudadano y contrarias también a la política oficial expresada por el señor presidente quien ha señalado que el requisito básico para trabajar en la administración pública es el de la honestidad, acompañada obviamente de lealtad a las instituciones en que se sirve, e idoneidad para el desempeño del cargo." "5o. respecto a lealtad, se ha promulgado reiteradamente el principio de que ella significa solidaridad con el superior y con el gobierno, franqueza y oportunidad en las manifestaciones del subalterno o del funcionario se ha expresado también que no es posible mantener en el servicio público a individuos que, desempeñando cargos oficiales o desarrollando trabajos remunerados por el estado, se aprovechan de las mismas para practicar la lucha abierta contra "el sistema"; para planear la subversión, para incitar a la insurrección, para divulgar los planes o documentos del gobierno sin autorización, o para sabotear las medidas y los planes oficiales." Observa la sala que al definir y condenar las conductas reñidas con la lealtad o la disciplina que debe orientar a los funcionarios públicos, se alude a actos, inclusive punibles, para condenarlos con la debida energía; pero al hacer mención en la circular transcrita del decreto 2317 de 29 de octubre del mismo año, en que se decretó la insubsistencia de los actores, es evidente para el más desprevenido criterio que las conductas que se condenan en dicho documento constituyen la

explicación o el motivo del decreto de insubsistencia que se acusa en el presente proceso, porque no tendría explicación alguna distinta a alertar a todo el personal al servicio de aerocivil sobre las consecuencias de las conductas descritas en la circular, la mención que en ella se hace del decreto 2317 del 29 de octubre, que surge como acto ejemplarizante para los servidores de dicha dependencia, de suerte que, al expedir la circular 01 de 1975, la jefatura del departamento administrativo de aeronáutica civil, no hace cosa distinta de revelar la verdadera motivación del decreto 2317 que ordenó la insubsistencia de los actores, lo que equivale a imputar a éstos el haber incurrido en todas o algunas de las conductas sancionables que se mencionan en la misma circular. Como dichas conductas constituyen causales de mala conducta e inclusive actos punibles, la jefatura del departamento administrativo de aeronáutica civil estaba en la obligación de ordenar las investigaciones administrativas previstas en el título VI del decreto 1950 de 1973, sobre régimen disciplinario de los empleados públicos, ya que dada su motivación la insubsistencia se torna en destitución, al haber pretermitido esta formalidad legal y decretar la insubsistencia de los nombramientos como un acto discrecional no motivado, el gobierno obró con desviación de poder que vicia de nulidad el acto acusado, como habrá de decretarse en la presente providencia. No vale argumentar que la circular en cuestión fue expedida cuando ya se había dictado el decreto acusado, y que por lo tanto, hechos posteriores no podían influir

sobre actos cumplidos con sujeción a la ley, porque precisamente lo que se desprende de dicho documento es la íntima conexión entre las conductas que justicieramente se condenan en él y la medida tomada por medio del decreto 2317 de 1975, lo que indica que la circular está revelando los antecedentes del acto acusado y no hechos cumplidos con posterioridad, de donde concluye la sala que la comprobación de tales hechos debió hacerse mediante la correspondiente investigación administrativa, sin cuyo agotamiento no podía producirse válidamente sanción alguna contra los funcionarios inculpados, como se hizo mediante el decreto 2317, que entraña una sanción bajo el apelativo de insubsistencia. La distinguida fiscal quinta de esta corporación no le da a la circular que se ha analizado el mismo alcance que la sala encuentra y de allí su concepto en el sentido de que el acto acusado es una expresión de la facultad discrecional del gobierno para remover libremente a los empleados no amparados por un fuero especial y en consecuencia solicita denegar las súplicas de la demanda. La sala se aparta del respetable criterio de la colaboradora fiscal por las razones que antes se expresan. Por lo expuesto, el consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, administrando justicia en nombre de la república de colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1o. Declárase la nulidad del decreto 2317 de 29 de octubre de 1975 en cuanto declara insubsistentes los nombramientos de los doctores Oscar Londoño pineda, Carlos Alvarado cañón y Camilo Rubiano Lamoroux en los cargos que venían

desempeñando en el departamento administrativo de aeronáutica civil. 2o. Para el restablecimiento de los derechos vulnerados el departamento administrativo de aeronáutica civil deberá restablecer a los doctores Oscar Londoño Pineda, Carlos Alvarado Cañón y Camilo Rubiano Lamoroux en los cargos que venían desempeñando el día 29 de octubre de 1975. 3o. El departamento administrativo de aeronáutica civil pagará a los doctores oscar londoño pineda, carlos alvarado cañón y camilo rubiano lamoroux el valor de los sueldos que hubieren dejado de devengar en los cargos que venían desempeñando, desde el 30 de octubre de 1975 hasta el día que se les reintegre, así como todas las prestaciones sociales, vacaciones, primas y aumentos de sueldo correspondientes a dichos cargos hasta el día de la reinstalación. 4o. Para efectos del cómputo de prestaciones sociales el tiempo en que dichos funcionarios hayan permanecido fuera del servicio público se computará como tiempo efectivo de servicios. 5o. Para efectos del pago de los valores a que se refieren los numerales anteriores habrá lugar a descontar las sumas que se acredite haber recibido cada uno de los actores por concepto de servicios personales a otras entidades de derecho público. 6o. A la presente sentencia se le dará cumplimiento dentro del término establecido en el artículo 121 del C.C.A. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. El proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la sala en la sesión del día 24 de octubre de 1980.

AYDEE ANZOLA LINARES Ausente con excusa legal

SAMUEL BUITRAGO HURTADO

ALVARO OREJUELA GOMEZ

IGNACIO REYES POSADA

VICTOR M. VILLAQUIRAN M.

Secretario