CE-SEC2-EXP1984-N10480

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - En empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera / EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Contra la declaratoria de insubsistencia no procede recurso alguno / EMPLEADOS DE CARRERA - Declaratoria de insubsistencia / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE CARRERAProcedencia de recursos de vía gubernativa / CADUCIDAD DE LA ACCIONMomento en que debe ser estudiada / CADUCIDAD DE LA ACCION - Duda: si no existe certeza sobre la misma deberá decidirse al respecto en la sentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D. E., once (11) de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 10480

Actor: SEVERO MULATO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Referencia: Expediente No. 10480. Apelación Interlocutorios.

Se decide el recurso de apelación que interpuso el señor Severo Mulato contra el auto del 28 de septiembre de 1983, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Risaralda rechazó in limine, por caducidad de la acción, la demanda que aquél había presentado, por conducto de apoderado con el fin de que se anule la Resolución No. 29 US del 3 de marzo de 1983, en la que el Ministro de Educación Nacional declaró insubsistente su nombramiento, y, en consecuencia, se ordene el restablecimiento del derecho lesionado, según el actor, con la expedición de ese

acto administrativo. LA TESIS DEL TRIBUNAL ES LA SIGUIENTE: "Acciones como la propuesta tienen un término de caducidad de cuatro (4) meses (artículo 83 Código Contencioso Administrativo, tercer inciso). Como el acto cuya declaratoria de nulidad se pretende en estos autos es de aquellos que "causa estado" con su sola notificación, lo que ocurrió, según lo admite el actor y lo acredita el documento visible al folio 2., el 15 de marzo de 1983, y la demanda fue presentada el 18 de agosto de 1983, tenemos que entre uno y otro episodio transcurrió un término superior al de cuatro (4) meses. Es cierto que este Tribunal, con apoyo en doctrina del Honorable Consejo de Estado, en algunos casos aceptó prorrogar el término de ejercicio válido de la acción en un mes contado a partir de la interposición de recurso de reposición, así este recurso no fuera de legal recibo, como en efecto no lo es con respecto a los actos — condición. Pero dicha doctrina fue desechada por aquella corporación, y lo será ahora por esta Sala, con apoyo en las condiciones que consigné en el acta de discusión, así: ..." PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Está la Sala de acuerdo con el Tribunal en que el acto que declara insubsistente el nombramiento de un empleado público no es susceptible de recurso alguno y, por consiguiente, el término de caducidad corre aunque se haya interpuesto el de reposición o el de apelación, pues, por lo dicho, no son procedentes. Pero esa afirmación se puede hacer, en términos generales, respecto de actos de declaración de insubsistencia de nombramientos sujetos al régimen de la facultad

discrecional otorgada por la ley a las autoridades nominadoras, pues se refiere, a empleados que no están amparados por ningún fuero de estabilidad; es decir, a los de libre nombramiento y remoción. Esa tesis no es válida cuando se trata de la declaración de insubsistencia del nombramiento de un empleado escalafonado en alguna carrera, para lo cual la ley no ha investido a la autoridad nominadora de facultad discrecional, puesto que esa medida no procede sino en los casos autorizados por las respectivas disposiciones y mediante la aplicación del correspondiente procedimiento. La providencia que declara insubsistente el nombramiento de un empleado de carrera no puede menos que estar sujeta al régimen de las notificaciones y de los recursos por la vía gubernativa. Asi el artículo 26 del Decreto extraordinario 2400 de 1968 establece en su inciso segundo, una regla de carácter general: "Los nombramientos de empleados de carrera solo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regula la respectiva carrera ..." (Subraya la Sala). El mismo principio contrario al régimen de la discrecionalidad orienta las disposiciones especiales que regulan la situación de los educadores inscritos en el escalafón docente, como se desprende de lo dispuesto en los decretos 2621 y 2277 de 1979 y 2372 de 1981. De suerte que si el demandante era un educador inscrito en el escalafón de la carrera docente, como él afirma, procedía la notificación, en legal forma, del acto que lo desvinculó del servicio, lo mismo que el recurso de reposición interpuesto.

Dentro de este orden de ideas cabe considerar que la apreciación en el sentido de que cuando el actor presentó su demanda había, o no, caducado la acción, depende de si procedía, o no, el recurso de reposición que interpuso contra el acto que declaró insubsistente su nombramiento; esto último, a su vez, depende de si el demandante era empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción, condición que él niega en su demanda, lo cual es materia del proceso y habrá de serlo del debate probatorio que se realizará dentro de él y de la sentencia que le pondrá fin. Decir, en estas condiciones, que no procedía el recurso de reposición equivale a decir que el actor, contra su afirmación y el principio de prueba presentado por él, no estaba inscrito en el escalafón docente, que era empleado de libre de nombramiento y remoción. Se afirma lo anterior porque el documento con que el actor pretende demostrar que estaba inscrito en dicho escalafón y que figura a folio 8 del expediente, carece de autenticidad. Además, sería una prueba sujeta a controversia, pues un educador puede ser excluido del escalafón u ocupar, con posterioridad a su inclusión en la carrera, un cargo que no pertenezca a ella por no ser de carácter docente. Téngase en cuenta, por otra parte, que la Ley 167 de 1941, aplicable en este negocio, no exigía que se pidieran las pruebas en la demanda, ni que se anexaran a ella, salvo dos casos especiales previstos en el inciso quinto del artículo 86, documentos distintos de la copia auténtica del acto acusado y el "que acredita el

carácter con que el actor se presenta en juicio, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier otro título". Por lo tanto, no se puede declarar antes del debate probatorio que era improcedente el recurso de reposición que interpuso el demandante contra el acto que lo retiró del servicio, dada su posible situación de educador escalafonado. Esa es una cuestión que no podrá dilucidarse sino dentro del proceso. Por lo demás, estima la Sala que la caducidad no se puede declarar en el auto que decide sobre la admisión de la demanda sino cuando haya plena seguridad de que se produjo ese fenómeno, pues ello podría conducir a que sin fórmula de juicio se negara un derecho. Cree la Sala que habiendo duda sobre la ocurrencia del fenómeno de la caducidad, la definición de este punto debe hacerse cuando culmine el proceso. No cabe en este caso ninguna consideración de "economía procesal", que no es un principio que deba supeditar, sin razones válidas, el derecho de postulación por la vía jurisdiccional. En síntesis, considera la Sala que cuando una decisión, que puede ser previa, depende de la calificación de lo que ha de probarse en juicio, aquella tiene que se diferida hasta el final del proceso. Lo anterior no implica un juicio de la Sala, que no le corresponde, sobre la legalidad o ilegalidad de la providencia que separó al actor del servicio, ni sobre su condición de educador escalafonado o de libre nombramiento y remoción; pero considera que en el auto que resuelve sobre la admisión de la demanda no se puede dar un paso que cierre la vía de la jurisdicción contencioso administrativa a

quien probablemente tenga derecho a encontrarla abierta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: 1o.— Revócase el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 28 de septiembre de 1983. 2o.— El mencionado Tribunal admitirá la demanda si por otros aspectos reúne los requisitos legales. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 27 de julio de 1984.

AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, ALVARO

OREJUELA GOMEZ, JOAQUIN VANIN TELLO.

VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO