CE-SEC2-EXP1984-N10500

PENSION DE JUBILACION EN PERSONAL DOCENTE - Liquidación y reajuste NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de la sentencia de abril 9 de

1984. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Joaquín Vanín Tello. Expediente 7748. Actora: Zenaida Reyes Rodríguez. (Número Sistemático Relatoría 0731 de 1984).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D. E., diecisiete (17) de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 10500

Actor: IRMA LOZANO DE ÑAÑEZ

Demandado: CAJA DEPARTAMENTAL DE PREVISION SOCIAL DEL HUILA

Referencia: Autoridades Departamentales.

Consulta el Tribunal Administrativo del Huila su sentencia del 15 de septiembre de 1983, recaída en el proceso que se inició con la demanda presentada por la señora Irma Lozano de Ñáñez, en la cual se solicitó a la mencionada Corporación que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "1o.— Que se ha operado el fenómeno del silencio administrativo por ausencia de pronunciamiento de la Caja Departamental de Previsión Social del Huila sobre la petición de reconocimiento de pensión de jubilación presentada por la señora IRMA LOZANO DE ÑAÑEZ, el día 10 de diciembre de 1979. "2o.— Que como consecuencia de la anterior declaración la Caja Departamental de Previsión Social del Huila debe reconocer a favor de la señora IRMA LOZANO

DE ÑAÑEZ la pensión de jubilación por servicios prestados al departamento como educadora, desde el 10 de diciembre de 1976, por prescripción trienal. "3o.— Que se debe reconocer y pagar la pensión de jubilación teniendo en cuenta los sueldos, primas, subsidios y bonificaciones devengados durante el último año de servicios que fueron: diciembre 1o. de 1981 a noviembre 30 de 1982, de acuerdo con la siguiente liquidación: Diciembre 1º de 1981 a diciembre 31/1981 1 mes a $ ll.680.00 $ ll.680.00Enero 1o./1982 a noviembre 30/1982 11 meses a 15.000.00 165.000.00Prima de Navidad (promedio 81-82)14.723.33

Total: $ 191.403.33

Promedio: $ 191.403.33 x 0.0625 = $ 11.692.70

Efectiva a partir del 10 de diciembre de 1976. "4o.— Que se debe reajustar la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 4a. de 1976, correspondiendo tales reajustes a los años de 1978, 1979, 1980, 1981, 1982 y 1983. "5o.— Que se debe igualmente pagar una mesada adicional en el mes de diciembre de conformidad con la Ley 4a. de 1976, artículo 5o., correspondiente a los años de 1976, 1977, 1978, 1979, 1980, 1981, 1982 y 1983". Son hechos de la demanda los siguientes: "1o.— La señora IRMA LOZANO DE ÑAÑEZ ha prestado sus servicios al

Departamento del Huila por más de 30 años. "2o.— La señora IRMA LOZANO DE ÑAÑEZ cumplió 50 años de edad el día 2 de mayo de 1976. "3o.— El día 10 de diciembre de 1979 solicitó a la Caja Departamental de Previsión Social del Huila, el reconocimiento de su pensión de jubilación. "4o.— La pensión de jubilación que le corresponde a la señora Lozano de Ñáñez debe ser pagada desde el 10 de diciembre de 1976, por prescripción trienal y teniendo en cuenta los sueldos, primas, subsidios y bonificaciones devengados y acreditados durante el último año de servicios y que fueron presentados a la Caja Departamental de Previsión Social del Huila, radicado bajo el Número 8469 de 1979. "5o.— La petición de reconocimiento de pensión de jubilación, fue reiterada con memoriales cuyas copias acompaño, debidamente firmadas y selladas por la Caja Departamental de Previsión Social del Huila. "6o.— Hasta la fecha de la presente demanda no ha sido reconocida la pensión de jubilación de la señora IRMA LOZANO DE ÑAÑEZ". Como disposiciones infringidas se señalan las siguientes: "Artículo 45 de la Constitución Nacional; Ley 6a. de 1945; Ley 65 de 1946; Ley 24 de 1947; artículo 7o.; Ley 171 de 1961; Decreto 2733 de 1959, artículo 18; Ley 4a. de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 4a. de 1976; Decreto 224 de

1972, artículo 5o.; Decreto 2277 de 1979, artículo 31 y 70; Ordenanza 012 de 1973 y Decreto de la Gobernación del Huila Número 497 de 1974, artículos 36 y 39". Con relación a esas disposiciones expresa la demandante el concepto de la violación. La Caja Departamental de Previsión Social del Huila alegó ante el Tribunal, por intermedio de su apoderada, dificultades financieras por el pago de la pensión de jubilación que reclama la actora, situación que solicita "tener muy en cuenta" "en el momento de proferir el correspondiente fallo. El Tribunal Administrativo del Huila accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el sentido de condenar "a la Caja Departamental de Previsión Social del Huila a pagarle a la señora Irma Lozano de Ñáñez una pensión vitalicia de jubilación por valor de once mil novecientos sesenta y dos pesos con setenta centavos ($ 11.692.70) moneda corriente, exigible a partir del 10 de diciembre de 1976". Pero las negó en cuanto a los reajustes solicitados. Sobre estos dos aspectos de la litis dijo el Tribunal: "Teniendo en cuenta el acervo probatorio es evidente que la señora IRMA LOZANO DE ÑAÑEZ, mediante apoderado solicitó desde el 10 de diciembre de 1979 el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión vitalicia de jubilación, acreditando mediante su partida de bautismo que tenía más de 50 años de edad y mediante certificaciones de tiempo de servicios expedidos por la Secretaría de Educación Departamental, demostró una labor docente superior a los 20 años.

"Igualmente está acreditado y teniéndose en cuenta lo expresado por el Gerente de la entidad demandada como por su apoderado judicial de que a la fecha de la demanda en febrero 8 de 1983, la entidad Caja de Previsión Social ha guardado silencio a la petición de la educadora IRMA LOZANO DE ÑAÑEZ, silencio que debe entenderse en el curso de un mes contado desde la fecha de su petición, como una negatoria de la misma y por tal agotada la vía gubernativa. "Teniendo en cuenta la afirmación de la demandante se tiene que ella trabajó durante el último año con un sueldo de $ ll.680.00 mensuales y una prima de navidad del mismo valor, para llegar a un total en el año de $ 191.403.33 por lo que su promedio realmente viene a ser en la suma de $ 11.962.70". "Pues bien en el caso en estudio y habida consideración de lo antes expuesto a la Caja Departamental de Previsión Social del Huila evidentemente no le queda otro camino que el de decidir oportunamente la petición de reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora IRMA LOZANO DE ÑAÑEZ, que de conformidad a la prueba documental realmente ha dedicado la mayoría de su vida a la docencia en el Departamento no pudiendo la Sala aceptar el argumento del representante de la entidad demandada por que ello sería una discriminación que rayaría en la arbitrariedad. "Por tal, en esta oportunidad procesal la Corporación deberá reconocerle a la demandante LOZANO DE ÑAÑEZ su pensión vitalicia de jubilación, la que teniendo en cuenta sus intereses durante el año de 1981 a 1982 le viene a

corresponder una cantidad de $ 11.962.70 como pensión de jubilación que se hace exigible desde el 10 de diciembre de 1976. "Ya esta Corporación había anotado al respecto poco importa que la docente se haya o no retirado del servicio, como quiera que el personal del magisterio está autorizado para recibir sueldo y pensión, pues la prohibición que este sentido contempla en el artículo 64 de la Carta Constitucional, tiene sus excepciones siendo una de ellas la relativa a los maestros, consagrada en la Ley 6a. de 1945 en su artículo 3o. del Decreto 320 de 1979 y el 224 de 1972. "Dice el artículo 5o. del Decreto 224 de 1972: 'El ejercicio de la doctrina no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del ejercicio al cumplir 65 años de edad. "En cuanto hace a la petición del reajuste de la pensión vitalicia de jubilación considera la Sala, que si hay derecho a él, debe hacerse por la administración y para quienes tengan el status de pensionado, correspondiendo el derecho de ese reajuste a la entidad obligada más no a esta jurisdicción. La Sala entiende que el reajuste beneficia a las pensiones que hubieren sido liquidadas con anterioridad a la vigencia de la norma que lo contempla ya que la finalidad es devolverle a dichas pensiones de jubilación, su valor real mediante ese incremento y además, en el expediente no hay constancia de que la parte actora haya solicitado de manera

clara y determinante ese reajuste, ni tampoco lógicamente el de que la Administración lo hubiere negado. "El argumento anterior sirve igualmente para la solicitud de las mesadas adicionales con base en el artículo 5o. de la Ley 4a. de 1976". Habiendo culminado la actuación sin que se observen vicios que la invaliden, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Está demostrado en el expediente que la actora prestó sus servicios al departamento del Huila, como educadora, por un tiempo que excede considerablemente el exigido por la ley; también está demostrado que el 2 de mayo de 1976 cumplió los cincuenta años de edad. Como con anterioridad había cumplido el requisito del tiempo de servicio, adquirió el derecho a la pensión de jubilación en esa fecha, desde la cual dicha prestación podía ser legalmente exigible, sin necesidad de que la demandante se retirara del servicio, de conformidad con disposiciones que se citan en la demanda y en el fallo del Tribunal y de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. Pero la Sala debe hacer algunos reparos a la sentencia del Tribunal: a) Dice el a-quo: "Teniendo en cuenta la afirmación de la demandante se tiene que ella trabajó durante el último año con un sueldo de $ ll.680.00 mensuales y una prima de navidad del mismo valor ..." (subraya la Sala). Al respecto se debe observar que contradice todas las normas, principios y criterios en materia probatoria tomar como prueba de un hecho la simple afirmación del interesado. Los hechos que afirma el demandante deben ser debidamente probados dentro del proceso por aquél. El sueldo y la prima de navidad devengados por un

empleado público se prueban mediante certificación de la correspondiente entidad o funcionario. Esa prueba en cuanto al período que el Tribunal tomó como último año de servicio existe en el expediente (folio 54). b) Tratándose de un educador que pretende recibir la pensión de jubilación a que tiene derecho, sin retirarse del servicio, caso en el cual no hay realmente un último año, no se puede tomar por tal, para efectos de determinar el salario con que se ha de liquidar esa prestación, aquél que el intermediario señala en su arbitrio. A falta de disposición legal al respecto debe la jurisdicción de lo contencioso administrativo tener algún criterio, pero él debe ser razonable y no caprichoso, para que sea constante y se pueda aplicar a situaciones similares, sin variaciones arbitrarias, como es el de la analogía. No pudiéndose señalar, en el caso de los educadores que continúan en ejercicio de sus funciones, como último año de servicio aquél que termina el día del retiro, ha considerado la Sala que debe tenerse como tal el que concluye en la fecha en que se reúnen los dos requisitos que dan derecho a la pensión de jubilación. En el presente caso es aquél que comenzó el 3 de mayo de 1975 y terminó el 2 de mayo de 1976, cuando la actora completó, al cumplir la edad requerida, los requisitos legales. Sobre el particular se ha pronunciado la Sala en varios fallos que han decidido consultas de sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo del Huila. En uno de ellos, se dijo: "Ciertamente, de acuerdo con las correspondientes disposiciones legales, la pensión de jubilación se liquida con base en los salarios devengados durante el

último año de servicio, que no coincide necesariamente con el vigésimo ni con aquél en que se reunieron los dos requisitos que, por regla general, exige la ley para que se adquiera el derecho a esta prestación. Ultimo año de servicio, de conformidad con la ley, es aquél que termina en la fecha en que el empleado oficial deja de laborar en forma efectiva y definitiva para el Estado. No quiere decir esto que no pueda reincorporarse posteriormente al servicio en los casos en que la ley lo permita. "Pero los servidores del ramo docente pueden disfrutar simultáneamente de sueldo y pensión de jubilación, sin necesidad de retirarse del servicio. "En este caso no existe ese último año de servicio a que se refiere la ley, pues el solicitante de pensión de jubilación no se ha desvinculado del Estado sino que su propósito es continuar trabajando ininterrumpidamente, sin sobrepasar, desde luego, la edad de retiro forzoso. "Como la determinación de los salarios que deben tomarse como base para la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser caprichosa o arbitraria y mucho menos quedar a voluntad del interesado, la Sala estima que para el efecto, a falta de definición legal, el último año es aquél que termina el día en que se reúnan en el tiempo los requisitos que la ley exige para que se adquiera la mencionada prestación. "En el caso sub-júdice, la actora cumplió el requisito de la edad el 31 de diciembre de 1974; pero el tiempo de servicios, sólo el 3 de julio de 1977. Entonces, conforme a la jurisprudencia de la Sección, el último año de servicio, al efecto, es el comprendido entre el 4 de julio de 1976 y el 3 de julio de 1977. Son los salarios,

con todos sus factores, correspondientes a ese lapso los que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la actora". (Expediente 7748.

Actora: Zenaida Reyes Rodríguez. Ponente: Consejero Joaquín Vanín Tello). c) En cuanto a los reajustes pensiónales, en contra del criterio del Tribunal, ha sostenido la Sala lo que se lee a continuación, tomado de la misma sentencia: "La petición relativa al reajuste de la pensión de jubilación la niega el Tribunal con el argumento que se transcribió en otro lugar de esta sentencia. "Cabe anotar al respecto que no es exacto que el reajuste pensional sólo se pueda aplicar 'a las pensiones que hubieren sido liquidadas con anterioridad a la vigencia de las normas' que lo contemplan, pues ello depende de lo que al respecto disponga el correspondiente precepto legal, si establece que se reajusten sólo las pensiones liquidadas con anterioridad a su vigencia o es norma permanente que habrá de aplicarse también a las que se liquiden con posterioridad. Así, la Ley 4a. de 1976 es una norma de carácter permanente, aplicable a las pensiones liquidadas antes y dentro de su vigencia, sólo que establece una condición: 'Los reajustes a que se refiere este artículo (el 1o.) se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste'. No existe ninguna disposición de dicha ley que limite el beneficio de los reajustes previstos en ella a las pensiones liquidadas con anterioridad a su vigencia, sino que se exige como condición que se tenga el

status de pensionado con un año de anticipación, no a la vigencia de la ley, sino a cada reajuste. "No siempre 'La revalorización' de la pensión la consigue el servidor público 'mediante los aumentos de sueldos que obtenga en la actividad correspondiente', pues ello depende del sistema que se hubiere utilizado para liquidar dicha prestación cuando se concede, en los casos en que no hay incompatibilidad con el sueldo, a pesar de continuar el empleado oficial en el servicio público. Si se toma como último año de servicio aquél en que se solicitó la pensión y se liquida ésta con base en los salarios devengados en ese lapso, con efectividad a una fecha anterior, es lógico que a través de los aumentos de sueldo se obtiene la finalidad legal del reajuste y se estaría distorsionándolo si a las mesadas pensiónales determinadas por el último salario, promedio, anual se les aplicara por ejemplo, el reajuste previsto en la Ley 4a. de 1976. En esta forma la pensión gozaría legalmente de un doble incremento, o de una doble defensa contra la desvalorización monetaria, que le llegarían por dos vías: la de mayor sueldo con que se liquida respectivamente y la del reajuste. "Pero si se toma como último año el que termina en la fecha en que se reúnen los dos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, como es lo adecuado, los sueldos que posteriormente devengue quien continuó en el servicio, por permitirlo la ley, no van a determinar un aumento en la prestación. Es el caso de una pensión liquidada en 1980, con base en los salarios devengados en el año

que terminó el 3 de julio de 1977, cuando se reunieron los requisitos de edad y tiempo de servicio. En este caso la pensión no se incrementa en razón de los mayores salarios devengados entre 1979 y 1980. Procede entonces el reajuste por los mecanismos establecidos en la ley para defender la pensión de la desvalorización de la moneda, como son los de la Ley 4a. de 1976. "Dice la sentencia que el reajuste se ordena sobre las mesadas liquidadas y 'no sobre el derecho abstracto', pero olvidó el Tribunal que la sentencia está reconociendo y haciendo exigible la pensión de jubilación a partir del 3 de julio de 1977, inclusive; es decir, reconoció que desde entonces la actora tenía el status de jubilada. La pensión se liquida y se paga con efectividad al 3 de julio de 1977 y no desde la ejecutoria de la sentencia. De suerte que ésta reconoció el derecho concreto, definido, a unas mesadas pensiónales a partir de la fecha". Pero por ese aspecto no habrá de modificarse el fallo del Tribunal, pues la actora no recurrió en apelación, por eso la sentencia fue consultada. Por lo demás, es comprensible la situación financiera de la entidad demandada; pero no es razón para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo niegue un derecho adquirido de conformidad con la ley o decida aplazar su disfrute. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1o.— Revócase el ordinal primero de la parte dispositiva de la sentencia

consultada, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 15 de septiembre de 1983 y, en su lugar, se dispone: Condénase a la Caja Departamental de Previsión Social del Huila a pagar a la demandante, señora Irma Lozano de Ñáñez, una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del promedio mensual de los salarios, comprendiendo todos sus factores, devengados entre el 3 de mayo de 1975 y el 2 de mayo de 1976, a partir del diez (10) de diciembre de este último año. 2o.— Confírmase la misma sentencia en todo lo demás. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 15 de junio de 1984.

AYDEE ANZOLA LINARES, AUSENTE, REYNALDO ARCINIEGAS

BAEDECKER, ALVARO OREJUELA GOMEZ, JOAQUIN VANIN TELLO,

VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO