CE-SEC2-EXP1984-N10720

PRIMA DE ACTIVIDAD - En el Ministerio de Defensa 1.— Tuvo el carácter de salario. (Decreto Extraordinario 188 de 1968). Para empleados civiles. 2.— Ley 131 de 1961, la creó en beneficio del "personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo" y "del personal civil al servicio de las Fuerzas Militares" con exclusión del "personal de la Justicia Penal Militar". (Decreto 188 de 1968). 3.— Evolución para efectos de cómputo. ¿A quiénes excluyó esta norma? ¿A qué será equivalente? 4.— Expedición del Decreto Extraordinario 2339 de 1971. Consecuencias. En su artículo 82 enumeró los partidos computables al liquidar prestaciones sociales, sin mencionar entre ellas la prima de actividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D. E., veintidós (22) de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 10720

Actor: LIVIO DE LA ESPRIELLA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: Expediente No. 10720. Resoluciones Ministeriales.

Consulta el Tribunal Administrativo de Bolívar su sentencia de fecha 24 de octubre de 1983, proferida dentro del proceso iniciado con base en la demanda que presentó el señor LIVIO DE LA ESPRIELLA, a fin de obtener las siguientes declaraciones: "PRIMERA — Declárase la NULIDAD de la Resolución No. 1812 de fecha 8 de

agosto de 1980, originaria del Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto en ella se negó la inclusión del 15% de la Prima de Actividad dentro de la liquidación de las prestaciones sociales del señor LIVIO DE LA ESPRIELLA. "SEGUNDA.— En consecuencia, el Ministerio de Defensa Nacional deberá REAJUSTAR la Pensión de Jubilación reconocida al señor LIVIO DE LA ESPRIELLA por la Resolución No. 004865 del 27 de julio de 1970 en el sentido de incluir dentro de los haberes sobre los cuales se liquidó, la Prima de Actividad equivalente al quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su categoría". Los hechos de la demanda son los siguientes: "1.— El señor LIVIO DE LA ESPRIELLA, prestó servicios al Ministerio de Defensa Nacional por más de treinta y dos años hasta el treinta y uno (31) de enero de mil novecientos setenta (1970), fecha en la cual fue retirado por SUPRESION DEL CARGO. "2.— El Ministerio de Defensa Nacional por Resolución No. 004865 del 27 de julio de 1970 reconoció a mi poderdante pensión mensual de jubilación a partir del lo. de mayo de 1970, fecha en la cual vencieron los tres (3) meses de alta. "3.— Entre los factores salariales que el Ministerio tuvo en cuenta para liquidarle dicha prestación, se omitió incluir la Prima de Actividad equivalente al 15% del sueldo básico que el señor LIVIO DE LA ESPRIELLA devengó hasta el momento de su retiro. "4.— Con fecha lo. de diciembre de 1978 se solicitó del Ministerio de Defensa

Nacional, el reajuste de la Pensión de Jubilación con la inclusión de la Prima de Actividad, solicitud que fue negada mediante el acto acusado argumentando para ello "que el Decreto 188 no modificó lo dispuesto por la Ley 131 de 1961, así mismo el artículo 82 del Decreto 2339 de 1971, vigente a partir del lo. de enero de 1972, no contempla la inclusión de la Prima de Actividad. Para efecto de liquidación y pago de prestaciones sociales, en consecuencia no procede el reconocimiento de Prima de Actividad". Según la demanda, el acto acusado infringe los artículos 17 y 30 de la Constitución Nacional y 7o. del Decreto 188 de 1968. El concepto de la violación está expresado, en lo pertinente, en los siguientes términos: "El artículo 7o. del Decreto Ley 188 de 1968, preceptúa: "El personal civil al servicio del ramo de Defensa Nacional tendrá derecho a una Prima de Actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente". "Es cierto que la Ley 131 de 1961 que creó la Prima de Actividad para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la excluyó en forma expresa como factor salarial para el cómputo de las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados civiles de dicho Ministerio, pero luego vino el Decreto 188 de 1968 que ratificó su creación, pero guardó silencio en relación con la prohibición contenida en la Ley 131 de 1961. "El Decreto 188 de 1968, comenzó a regir a partir del lo. de febrero de dicho año y conservó su vigencia hasta el lo. de enero de 1972, en que empezó a regir el

Decreto 2339 de 1971, estatuto que en su artículo 82 excluyó la Prima de Actividad para el cómputo de las prestaciones sociales. "En relación con la aplicabilidad del Decreto 188 de 1968 en la liquidación de prestaciones sociales de los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, retirados durante su vigencia, el Honorable Consejo de Estado ha tenido oportunidad de sentar su criterio jurídico en varios e importantes fallos, entre los cuales merece citarse el dictado por el Honorable Consejero doctor EDUARDO AGUILAR VELEZ (q.e.p.d.) con fecha 5 de diciembre de 1975, dentro del juicio de MANUEL HIGUERA ALARCON, en el cual se expresó: "d) Inclusión de la Prima de Actividad en las Prestaciones.— La Sala ha sostenido que esta prima es factor de salario y debe computarse para el pago de las prestaciones sociales. Si bien es cierto que en virtud de la Ley 131 de 1961, se excluyó expresamente como factor salarial, luego el Decreto 188 de 1968 que la hizo extensiva a los empleados civiles del ramo de Defensa, nada dijo al respecto. Solamente a partir de la vigencia del Decreto 2339 de 1971, que empezó a regir el lo. de enero de 1972, volvió a excluirse como factor salarial. El demandante se retiró del servicio en el mes de noviembre de 1971. Luego tiene derecho a que se le incluya la mencionada prima en el pago de sus prestaciones sociales". El Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar que durante la vigencia del Decreto 188 de 1968 la Prima de Actividad era computable para efectos de

liquidar las prestaciones sociales del personal civil al servicio del Ramo de la Defensa Nacional, accedió a las súplicas de la demanda, previos los siguientes razonamientos: "Es clara y reiterada la doctrina del Honorable Consejo de Estado sobre la índole de la Prima de Actividad, equivalente al 15% del sueldo básico, de que disfrutan los trabajadores civiles al servicio del Ministerio de Defensa, de que trata esta demanda que nos ocupa. Realmente, la mencionada prima fue creada por la Ley 131 de 1961 pero excluye de manera expresa en el cómputo de las prestaciones sociales; pero el Decreto Ley 188 de 1968, al reglamentar la materia, no la excluyó, luego al tenor de los principios generales debía considerarse salario para todos los efectos. Posteriormente se expidió el Decreto 2339 de 1971 que excluyó nuevamente esta prima para el cómputo de las prestaciones sociales, norma que se encuentra actualmente vigente. "De lo anterior se desprende que durante la vigencia del Decreto Ley 188 de 1968 y hasta que entró a regir el Decreto 2339 de 1971, o sea el 29 de enero de 1972, la Prima de Actividad en estudio fue computable para la estimación de las prestaciones sociales. "En el caso sub-júdice el retiro del acto tuvo lugar el día '31 de enero de 1970, fecha en que previa alta por tres (3) meses fue retirado del servicio activo por SUPRESION DEL CARGO', (folio 7), fecha en la cual estaba vigente el Decreto Ley 188 de 1968, por lo que se considera que sí tiene derecho a que se le incluya

el 15% del sueldo básico de Prima de Actividad dentro de la liquidación de sus prestaciones sociales. "De manera que la Resolución No. 1812 de 8 de agosto de 1980, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, al negar la inclusión de la Prima de Actividad en un porcentaje equivalente al 15% del sueldo básico dentro de la liquidación de las prestaciones sociales, transgredió las referidas disposiciones, por lo cual debe anularse y ordenarse el restablecimiento del derecho del actor". En esta forma decidió el Tribunal la controversia: "Primero.— Declárase la Nulidad de la Resolución Número 1812 de agosto de 1980, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional. "Segundo.— Como consecuencia de la anterior Nulidad, el Ministerio de Defensa Nacional reajustará las prestaciones sociales reconocidas al señor LIVIO DE LA ESPRIELLA, por medio de la Resolución No. 004865 de 27 de julio de 1970, en el sentido de incluir dentro de los haberes sobre los cuales se liquiden tales prestaciones la Prima de Actividad, correspondiente al 15% de su sueldo básico. "Tercero.— A lo ordenado en esta sentencia se le dará cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo". Habiendo culminado la actuación, sin que se observen vicios que la invaliden, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La Sala está de acuerdo con el criterio del Tribunal en el sentido de que la Prima de Actividad establecida en beneficio del personal civil al servicio del Ramo de la Defensa Nacional tuvo el carácter de salario mientras rigió el Decreto

Extraordinario 188 de 1968 y, por consiguiente, debió tenerse en cuenta para efectos de liquidar las correspondientes prestaciones sociales. Ciertamente, la Ley 131 de 1961 que creó Primas de Actividad en beneficio del "personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo" y del "personal civil al servicio de las Fuerzas Militares", con exclusión del "personal de la Justicia Penal Militar", estableció: "las primas de que trata esta ley no son computables para efectos de asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones sociales". Pero posteriormente se dictó el Decreto Extraordinario 188 de 1968, el cual con base en las facultades otorgadas por la Ley 65 de 1967, consagró de nuevo la Prima de Actividad, conforme a reglas diferentes, pues la extendió a los agentes de la Policía Nacional, excluyó de ella no solo al personal de la Justicia Penal Militar sino también al de la Procuraduría Delegada de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la hizo uniforme para el personal civil, sin tener en cuenta el valor del sueldo, aumentó su cuantía y la sometió a un sistema de reajuste para oficiales y suboficiales y de incrementos para ellos y los agentes de la Policía Nacional. En el caso del personal civil el Decreto 188 de 1968 estableció la Prima de Actividad en los siguientes términos: "El personal civil al servicio del Ramo de Defensa Nacional tendrá derecho a una Prima de Actividad del quince por ciento (15%) de su sueldo básico correspondiente.— Parágrafo. Excluyese del pago de

esta prima al personal de la Justicia Penal Militar y de la Procuraduría Delegada de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional". Este decreto, de igual jerarquía a la Ley 131 de 1961, la derogó tácitamente, de conformidad con el artículo 3o. de la Ley 153 de 1887, según el cual "estímase insubsistente una disposición legal por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería". Y lo cierto es que el Decreto Extraordinario 188 de 1968 reguló íntegramente lo relativo a la Prima de Actividad; sin que su silencio en lo que concierne a la naturaleza de ella pueda implicar subsistencia de la norma de la Ley 131 de 1961 que negaba el carácter de salario a la Prima de Actividad que dicha ley estableció, sino tácita remisión a las reglas generales sobre la materia. Después se expidió el Decreto Extraordinario 2339 de 1971, que derogó expresamente, en forma total o parcial, leyes y decretos, entre ellos el Decreto 188 de 1968, sin mencionar la Ley 131 de 1961, seguramente por considerar que ya había sido derogada. Este decreto no contiene una disposición como la del artículo 3o. de la Ley 131 de 1961, que expresamente estableció que las primas de que trataba esa ley no eran computables para efectos de prestaciones sociales. Lo que hizo fue enumerar, en su artículo 82, partidas computables al liquidar prestaciones sociales, sin mencionar entre ellas la prima de actividad. Equivocadamente el Tribunal ordena que se reajusten las prestaciones sociales reconocidas al demandante por medio de la Resolución No. 004865 del 27 de julio

de 1970, cuando esta providencia, lo mismo que la No. 1812 de 1980 y la petición del demandante no se refieren sino a la pensión de jubilación. En ese sentido habrá de ser reformado el fallo del Tribunal. Igualmente habrá de ser adicionado para disponer que se excluyan de la orden de pago los reajustes pensiónales prescritos, es decir, los que se causaron con una anterioridad mayor de tres años con relación al lo. de diciembre de 1978, fecha en la cual el actor hizo la correspondiente reclamación administrativa (folio 10 del expediente). En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: lo.— Confírmase la sentencia consultada, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 24 de octubre de 1983, pero modificando su ordinal segundo en el sentido de que el Ministerio de Defensa Nacional reliquidará la pensión de jubilación del señor LIVIO DE LA ESPRIELLA, reconocida mediante Resolución No. 004865 de 1970, para incluir, proporcionalmente, lo devengado por el actor, por concepto de la Prima de Actividad. 2o.— Adiciónase la misma sentencia para declarar prescritos los incrementos de las mesadas pensiónales correspondientes al período anterior al lo. de diciembre de 1978. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 5 de octubre de 1984.

AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, ALVARO

OREJUELA GOMEZ, JOAQUIN VANIN TELLO.

MIGUEL A. PERILLA P., SECRETARIO