CE-SEC2-EXP1984-N4393

DERECHOS DE AUTOR - Por ejecución de obras musicales en los establecimientos abiertos al público / ACTO ADMINISTRATIVOConvalidación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ Bogotá, D. E., veintitrés (23) de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 4393

Actor: LUIS H. HERNANDEZ Demandado: GOBERNACION DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto en oportunidad procesal por el señor Gobernador del Departamento de Antioquia contra la sentencia de 7 de abril de 1983 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 26 del Decreto Número 1086 de 20 de junio de 1980 de dicho gobernador, y la Resolución Número 1 de 10 de septiembre de 1980 del

Comité de Establecimientos Abiertos al Público del Municipio de Medellín.

I. ANTECEDENTES

1. El señor Luis H. Hernández, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia que declarara la nulidad: Del artículo 26 del Decreto Número 1086 de 20 de junio de 1980 del Gobernador del Departamento de Antioquia "por el cual se reglamenta el funcionamiento de los establecimientos abiertos al público, en todo el territorio del Departamento" y que

es del siguiente tenor: "El Comité de Establecimientos Abiertos al Público podrá, si lo estima conveniente, establecer mecanismos para que se haga efectivo el pago de los derechos de ejecución pública, previstos en las Leyes 86 de 1946 y 48 de 1975, en aquellos establecimientos públicos que ejecuten música fonograbada, tales como cauciones, fianzas, garantías, etc. La Resolución Número 1 del Comité de Establecimientos Abiertos al Público, "por la cual se dictan algunas disposiciones sobre el pago de los derechos de autor por ejecución de obras musicales en los establecimientos abiertos al público", que dispone lo siguiente: en su artículo lo. que los propietarios o administradores de dichos establecimientos en donde se ejecute música fonograbada, constituirán fianza con el fin de garantizar el pago de tales derechos de conformidad con los ordenamientos legales, así: los griles, discotecas y estaderos por la suma de $ 20.000; los bares, cantinas, restaurantes y heladerías por $ 5.000; en su artículo 2o. ordena que la fianza será por el término de un año y se otorgará ante el Departamento de Seguridad y Control al momento de concederse la patente de funcionamiento del establecimiento o cuando sea renovada la misma; y, en su artículo 3o. prevé que la misma resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

2. El concepto de violación lo hace consistir en que los actos acusados quebrantan las siguientes normas: El artículo 120, ordinal 3o. de la Constitución Nacional porque descubren una tendencia a reglamentar la Ley 86 de 1946 sobre propiedad

intelectual en la parte atinente a "los derechos de autor de una producción literaria, teatral o musical, por su representación teatral o ejecución pública". El artículo 76 de la Carta Política porque dichos actos so pretexto de reglamentación introducen normas nuevas. El artículo 21, literal b) de la Ley 60 de 1968, en cuanto a que corresponde a la Corporación Nacional de Turismo de Colombia en relación con los establecimientos a que se refieren los actos enjuiciados, otorgarles sus licencias de funcionamiento, y no al Gobernador del Departamento de Antioquia, cual se dispone en ellos. Se transgreden así los artículos 240 del Código de Régimen Político y Municipal que establece el orden de prelación en los asuntos municipales y el artículo 5o. de la Ley 57 de 1887 que contempla la preferencia de aplicación de una disposición relativa a un asunto especial a la que tenga carácter general, cual es el caso de la Ley 21 de 1968 que debe prevalecer sobre los actos locales del gobernador. El Código de Procedimiento Civil, que es una ley, ya que la Ley 86 de 1946 radicó en los jueces civiles las competencias"... al momento de introducir el procedimiento para la cobranza de los derechos de autor". Y por último el artículo 1502 del Código Civil porque el Decreto Número 1086 ha arrebatado a los propietarios de los establecimientos en cuestión "el consentimiento y capacidad legal para obligarse como personas" y así se le ha colocado en un "capiti (sic) diminutio mínima" por obra y gracia de dicho gobernador.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal a-quo decretó la nulidad, como se dijo, tanto del artículo 26 del Decreto Número 1086 de 20 de junio de 1980 del Gobernador del Departamento de Antioquia y de la Resolución Número 1 de 10 de septiembre de 1980 del Comité de Establecimientos Abiertos al Público de Medellín, con fundamento en las siguientes consideraciones: Transcribe en primer lugar los actos demandados, luego el artículo 35 de la Constitución Nacional sobre protección a la propiedad literaria y artística, como propiedad transferible, que es desarrollado por las Leyes 86 de 1946 y 48 de 1975, bajo la denominación de "propiedad intelectual". De la primera ley vierte los artículos lo. y 2o. que señalan el campo de aplicación de la propiedad intelectual a las obras científicas, literarias y artísticas; el 33 que establece las condiciones para que cualquier obra musical, tragedia, drama, comedia o cualquier otra producción sea ejecutada o representada en público; el 38 que establece la obligación de pagar derechos de autor a los propietarios o empresarios de los establecimientos en cuestión; el 39 que define los derechos de autor como la remuneración que deba pagarse al autor de una producción literaria, teatral o musical por su representación o ejecución pública, la forma de fijarse y el de pagarse dichos derechos; y, el artículo 40 según el cual la persona que tenga a su cargo la dirección del local, de la radio, de la orquesta, de la representación o ejecución de las obras, está obligada entre otras materias, a anotar en planillas diarias, por orden riguroso el título de cada obra ejecutada o representada. Para concluir el

Tribunal que "todos estos derechos, así definidos y concretados para los autores de obras teatrales o musicales, podrán hacerse efectivos por los respectivos interesados ante la jurisdicción civil en los términos prescritos en el capítulo IX, artículos 105 a 121 de la citada ley; y claro es, que allí no se contempla para los propietarios o empresarios de teatro, lugar de espectáculos, salas de concierto o festivales, o estación radioemisora o de televisión en donde se representan o ejecutan obras teatrales o musicales, o los propietarios o administradores de aquellos establecimientos públicos que ejecuten música fonograbada, de otorgar caución que garantice el pago de los derechos de autor, y bien sabido es que esta especie de obligaciones sólo pueden ser impuestas por ley y no por actos de la administración, a quien sólo corresponde cumplir y hacer cumplir la ley".

2. Después de transcribir los artículos 1o. y 2o. del Decreto Número 2554 de 23 de octubre de 1952, reglamentario de la Ley 86 de 1946, que imponen la obligación a las autoridades nacionales, departamentales o municipales de condicionar la expedición de licencias de funcionamiento a los establecimientos públicos en donde se ejecuten obras musicales o representen obras teatrales, al pago de los correspondientes derechos de autor, concluye el Tribunal, así: "Luego las anteriores exigencias debieron ser requisitos de la licencia de funcionamiento y de la obtención por los interesados de la correspondiente patente, al tenor de sus artículos lo., 11 y 12 y 15 del referido Decreto 1086 de

junio 10 de 1980 acusado en su artículo 26; y no cambiarse esta obligación de pago y su correspondiente comprobación por una simple caución, con demérito de los derechos de autor, como se hizo por esta disposición".

3. Por el artículo 26 del Decreto Número 1086 no sólo se reglamenta la Ley 86 de1946 sino que se extralimita su contenido u objeto al imponer la obligación de caucionar el pago de los derechos de autor, no prevista en ella. Y al respecto cita providencia de la Corte Suprema de Justicia de 30 de noviembre de 1912, de conformidad con lo cual los gobernadores carecen de potestad reglamentaria de la ley.

III. CONCEPTO FISCAL El Fiscal del Consejo de Estado conceptuó que la decisión del Tribunal a-quo se ajusta a derecho, con fundamento en las siguientes consideraciones: "En efecto, resulta indudable que la aludida norma crea mecanismos para lograr la efectividad del pago de los derechos de ejecución pública, previstas (sic) en las Leyes 86 de 1946 y 48 de 1975, para aquellos establecimientos que ejecuten música fonográfica, tales como cauciones, fianzas, garantías, etc., todo lo cual extralimita su función por cuanto esta facultad está dada al legislador luego viola así el contenido del artículo 76 de la Carta Política, por dar sólo al Congreso dicha atribución en cuanto a la creación de leyes, reformas, sustituirlas o revocarlas. "Al hacerse mediante decreto por parte del gobierno seccional, no cabe la menor duda que se está en flagrante violación a la norma constitucional referida, por

tanto, este cargo contra la norma impugnada, es de recibo para la Fiscalía. "De otro lado y siguiendo las pautas dadas en la sentencia motivo de estudio, al crear mecanismos para la efectiva operancia del pago de los derechos allí circunscritos, necesariamente cae dentro del ámbito de la reglamentación, por tanto, forzoso es concluir que invadió facultades exclusivas del Presidente de la República, conforme a lo dispuesto en el numeral 3o. del artículo 120 de la Constitución, motivo por el cual también es de recibo el cargo hecho para declarar la nulidad. "En lo que respecta al último cargo referente a que de acuerdo a las funciones dadas por el artículo 194, numeral lo. de la Carta a los gobernadores se encuentra entre otras la de cumplir y hacer que se cumplan en el departamento los decretos y órdenes del Gobierno, así como las Ordenanzas de las Asambleas (sic), pero se ve a la luz del derecho, que jamás quiso dicha finalidad al expedir el artículo 26 del Decreto 1086 el señor gobernador, sino por el contrario, como ya se indicó, con ello invadió facultades contenidas en normas constitucionales, las que necesariamente conllevan a su violación. "Conteniendo tales violaciones el Decreto 1086 de 1980, el cual confiere autorización o potestad al Comité de Establecimientos Abiertos al Público, lógico es, que la Resolución Número 1 de 1980, de fecha septiembre 10, emanada de dicha institución, la cual se expidió sobre la base legal del mencionado decreto, no tiene ningún asidero jurídico, por lo tanto, la nulidad decretada es una justa

consecuencia de lo anterior, causa por la que no se hace tampoco reparo alguno".

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Habiendo llegado el momento procesal para proferir el fallo, se procede a hacerlo, observándose que la Sala revocó la suspensión provisional inicialmente decretada por el Tribunal a-quo mediante auto de 9 de octubre de 1981.

Estima la Sala que la Sentencia de segundo grado debe revocarse por las siguientes razones: 1.— En cuanto hace a los artículos lo. y 2o. del Decreto Reglamentario Número 2554 de 1952 citados por el Tribunal, se observa que los mismos que contemplan como requisito para conceder las patentes de funcionamiento la satisfacción de los derechos de autor fueron derogados expresamente por el Decreto también reglamentario Número 1227 de 27 de junio de 1973. 2.— La legalidad de los actos acusados pudiera fundarse en el Decreto Número 2554 pero, como se dijo, fue derogado. Mas como la previsión del mismo es reproducido por el artículo 161 de la Ley 23 de 28 de enero de 1982 expedida posteriormente y vigente al momento de dictarse este fallo, debe concluirse que tanto el Decreto Gubernamental Número 1086 de 1980 como la Resolución Número 1 de 1980, fueron así convalidados.

En efecto: Dispone que el artículo 161 de dicha Ley 23, que a su vez derogó la Ley 86 de 1946 sobre derechos de autor, lo siguiente: "Las autoridades administrativas de todos los órdenes se abstendrán de expedir la licencia de funcionamiento, para aquellos establecimientos donde se ejecuten

públicamente obras musicales, hasta cuando el solicitante de la referida licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado los correspondientes derechos de autor. "Convalidar es remediar o curar de un vicio el acto originalmente inválido, y como tal, es una institución común a todas las ramas del derecho, pero que en el público, adquiere connotaciones específicas. En esta esfera, la convalidación se justifica plenamente por las razones de seguridad y de estabilidad que supone la satisfacción de las necesidades públicas", ha dicho esta Sección en sentencia de 4 de mayo de 1980, (proceso 1592). Y agrega: "El raciocinio es, pues, muy simple: Si a un órgano, para el caso del encargado de dictar las leyes, se le atribuye la facultad de señalar condiciones, requisitos, formalidades, etc., por vía general, es porque dispone de un poder para hacer el juicio político sobre la conveniencia y oportunidad de sus propias regulaciones; de este poder político deriva naturalmente la facultad de derogar o modificar las disposiciones anteriores y de convalidar, también por vía general, los actos irregulares, por violación de sus propias regulaciones. "Como lo anota Jesé, este tipo de convalidaciones generales entraña una modificación para el futuro del régimen legal de las correspondientes acciones de nulidad todavía no entabladas y aún de todos los procesos en trámite, dejando a salvo los efectos de la cosa juzgada, todo lo cual, equivale a atribuir validez a los actos nulos, desde su origen, "Ex tune". Quiere decir lo anterior que la nueva norma, en virtud de tal convalidación,

transmite retroactivamente a los actos acusados al momento de su expedición todos sus efectos. Ello se traducirá entonces en que las autoridades departamentales de acuerdo con el artículo 161 de la Ley 23 de 1982 quedaron facultadas para supeditar el otorgamiento de las licencias de funcionamiento a la satisfacción de los derechos de autor, luego, pudiendo lo más es apenas lógico que conserven la potestad de poder lo menos, cual es la situación que plantean los actos acusados, esto es, contemplar el mecanismo de la caución para garantizar tales derechos. Con dicho mecanismo de las garantías no sólo se provee a asegurar el recaudo de tales derechos, sino que de todas maneras subsistirá la obligación de pagarlos. Tan cierta es dicha convalidación que carecería de relevancia jurídica la declaratoria de nulidad que hipotéticamente se hiciera de los actos impugnados, pues la nueva disposición le confiere la debida aptitud legal a las autoridades para dictarlos de nuevo válidamente.

3. Las controversias de carácter privado que surjan en relación con los derechos de autor y cuyo procedimiento y acciones ante la jurisdicción civil contempla el capítulo IX de la Ley 86 de 1946 sobre propiedad intelectual (hoy sustituido por el capítulo XVIII de la Ley 23 de 1982), es cuestión diferente al control que de otro lado ejerce la administración en la forma vista de las fianzas.

En el primer caso se enfrentan judicialmente intereses particulares en torno a la discusión de pretendidos derechos de autor; en el segundo es el Estado quien en aras de la loable protección de éstos subordinad permiso de funcionamiento a la prestación de garantías, cual se dispone en la Resolución Número 1 impugnada.

Se responde así también a la violación alegada por el demandante del Código de Procedimiento Civil.

4. El Decreto Número 1086 de 1980 del Gobernador de Antioquia se dictó a su vez en uso de las atribuciones especiales "conferidas por la Ordenanza 11 de 1979, con el concepto previo de la comisión de Códigos de la Honorable Asamblea". Ni al actor ni al Tribunal a-quo le han merecido consideración alguna dicha Ordenanza 11 de 1979 que, por lo demás, tampoco obra en el proceso.

Luego, debe concluirse que dicho decreto también tiene sustento jurídico en tal acto ordenanzal, que no ha sido objeto de impugnación.

5. De lo expresado anteriormente surge de manera inequívoca que no se dan tampoco las otras transgresiones alegadas por el actor.

En efecto: El Decreto 1086 de 1980 no ha excedido potestad reglamentaria alguna, puesto que encuentra apoyo jurídico en el artículo 161 de la Ley 23 de 1982 en vigor, como atrás se dijo.

Por la misma razón precedente tampoco infringen los actos acusados en literales b) del artículo 21 de la Ley 60 de 1968, en armonía con los artículos 240 del Código de Régimen Político y Municipal y 5o. de la Ley 57 de 1887, por cuanto que ninguno de ellos regulan licencia de funcionamiento, sino que crean mecanismos para hacer efectivos, como se ha dicho, los derechos del autor. En cuanto hace a la invocada transgresión del artículo 1502 de Código Civil, se observa que éste es ajeno a la cuestión debatida, puesto que consagra los

requisitos que deben cumplirse para que una persona se obligue a otra por un acto de declaración de voluntad, al paso que los actos enjuiciados, como repetidamente se ha manifestado, sólo consagran medidas administrativas precautorias en favor de los derechos de autor. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en desacuerdo con su colaborador Fiscal, FALLA 1o.— Se revoca la sentencia apelada y en su lugar se niegan las súplicas de la demanda. 2o.— Ejecutoriada esta providencia vuelvan los autos al Tribunal de origen. Copíese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de diecinueve (19) de julio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO PEREZ ESCOBAR, MARIO

ENRIQUE PEREZ VELASCO, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ, LORENZO

ROJAS SURMAY, SECRETARIO