CE-SEC2-EXP1984-N5590

CAPITULO IV

RESOLUCIONES Y ACTOS DE AUTORIDADES

ADMINISTRATIVAS DEL ORDEN NACIONAL SANCIONES DISCIPLINARIAS. - INVESTIGACION ADMINISTRATIVA. - No es suficiente otorgar al culpable la oportunidad de exponer sus descargos, sino darle traslado de las inculpaciones que le formulan, para que pueda rebatirlas dentro del término legal, de ocho días, y poner también en conocimiento del mismo, los informes y pruebas aducidas a la investigación a fin de que ejerza el derecho de defensa garantizado por la Constitución Nacional. DERECHO DE DEFENSA. - SANCIONES

DISCIPLINARIAS EN EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCION - DESTITUCION DISFRAZADA DE INSUBSISTENCIA - FALSA

MOTIVACION Y DESVIO DE PODER. - FACULTAD DISCRECIONAL PARA

NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN EMPLEADOS QUE NO SON DE

CARRERA. - No es absoluta, por cuanto ella se encausa y dirige hacia el logro del buen servicio público. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. - Bogotá, D.E., dieciséis (16) de enero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Alvaro Orejuela Gómez.

Referencia: Juicio No. 5590

Demandante: Lucero Jordán Molina.

Autoridades Nacionales. Actuando por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, la señorita LUCERO JORDAN MOLINA, instauró demanda ante el

Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, a objeto de que en sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: “Primera. Que es nula la Resolución número GR-1857 del 21 de junio de 1976, proferida por el señor Gerente Regional de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, de Manizales, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señorita Lucero Jordán Molina del cargo de Telefonista Receptor, Grupo 6, Código 06441, Categoría “C” en la Gerencia Regional de Manizales, Oficina de Armenia (Quindío), Arca de Operación Telegráfica. "Segunda. Que es igualmente nula el Acta número 004 del 12 de julio de 1976 del Comité de Disciplina, en la cual el Gerente Regional de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones de Manizales, en cuanto mantiene la declaración de insubsistencia de la señorita Lucero Jordán Molina en el cargo anteriormente mencionado. "Tercera. Que como consecuencia de lo anterior se declare que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, está obligada a reintegrar a la señorita Lucero Jordán Molina en el mismo cargo del que fue declarado insubsistente su nombramiento o en otro de igual o superior categoría y remuneración. "Cuarta. Que, así mismo, se declare que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones deberá pagar a la señorita Lucero Jordán Molina, todos los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos y demás prestaciones dejadas de percibir, desde la fecha en que fue suspendida del cargo que venía desempeñando, hasta que sea reintegrada en legal forma.

"Quinta. Que, igualmente, se disponga que para todos los efectos legales, relacionados con prestaciones sociales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de mi poderdante desde la fecha de su remoción, hasta que sea reintegrada legalmente. “Sexta. Que a las anteriores declaraciones se les deberá dar cumplimiento dentro de los términos previstos en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo”. En el respectivo libelo se aducen corno HECHOS constitutivos de la acción incoada, los que a continuación se transcriben: “La señorita Lucero Jordán Molina, prestó servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM durante un lapso superior a los cinco años. "Por medio de la Resolución número GR - 1857 del 21 de junio de 1976 el Gerente Regional de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM' se declaró insubsistente el nombramiento de la señorita Jordán Molina en el cargo de Telefonista Receptor Grupo 6, Código 0644, Categoría “C” en Manizales, Oficina de Armenia (Quindío). "Por medio del Acta del Comité de Disciplina, de 12 de julio de 1976, el Gerente Regional de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, oyó en descargos a la señorita Lucero Jordán Molina, en relación con la sanción que le había sido impuesta, manteniendo la decisión de insubsistencia. "Tratándose de la imposición de una sanción, como lo reconoce el Gerente Regional de Telecomunicaciones de Manizales, debía seguirse el procedimiento disciplinario consagrado en el Título Sexto del Decreto 1950 de

1973, previamente a la decisión y oírse, igualmente, el concepto de la Comisión de Personal del respectivo organismo. "Sin embargo, cuando se declaró insubsistente el nombramiento de la señorita Jordán Molina no se había observado el procedimiento disciplinario respectivo, pues no se le había oído en descargos ni tampoco existía el concepto de la Comisión de Personal, ya que su remoción no se produjo como empleada de libre nombramiento y remoción, sino como sanción, para lo cual debía permitirse previamente el ejercicio del derecho de defensa. "Los actos acusados fueron expedidos con abuso y desviación de las funciones del Agente que los expidió". Como disposiciones infringidas por los actos impugnados se invocan en la demanda, los artículos 17, 26 y 30 de la Constitución Nacional; del Plebliscito Nacional; y 130, 131, 132, 134, 135, 144, 154, 156, 158 y 162 del Decreto número 1950 de 1973. El apoderado de la actora en un detenido estudio, analiza el alcance jurídico de las anteriores normas para demostrar su quebrantamiento y deducir el derecho que alega asistirle en la reclamación impetrada. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, designó apoderado a fin de que representara a la Entidad en el juicio, lo que hizo, en efecto, al intervenir en las dos instancias del mismo, para oponerse a las pretensiones de la accionante y solicitar que fuesen denegadas. Por medio del fallo proferido con fecha 21 de noviembre de 1980, el Tribunal

Contencioso Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda siendo apelada tal decisión por el apoderado de la parte actora, ante esta Superioridad. Surtido el trámite correspondiente, dentro de las prescripciones de Ley, sin que se advierta causal de nulidad alguna, que pudiera invalidar lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia, previas las siguientes CONSIDERACIONES: En el presente juicio se demanda la Resolución número GR -1857 del 21 de junio de 1976, proferida por el Gerente Regional de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones de Manizales, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Telefonista Receptor Grupo 6, Código 0644, Categoría "C", en la Gerencia Regional de esa ciudad, Oficina de Armenia, Area de Operación Telegráfica; y el Acta del Comité de Disciplina, número 004 del 12 de julio de 1976, en la cual el mismo Gerente Regional de dicha Empresa confirmó la insubsistencia de la señorita Lucero Jordán Molina en el cargo mencionado, y además, se hace referencia a la sanción que a ella le fue impuesta (folio 38). Este último acto se expidió el 12 de julio de 1976 y como la demanda se presentó el 12 de noviembre del mismo año, según constancia Secretaria que obra a folio 12 del expediente, quiere decir, que se instauró dentro del término de cuatro meses a que hace referencia el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, pues el segundo acto impugnado mantuvo la decisión de separar a la accionante del empleo que venía ejerciendo en la Empresa

aludida, con fundamento en las faltas a ella atribuidas, integrándose así un acto complejo, razón por la cual no se configura la caducidad de la acción, como opina la Fiscalía Cuarta del Consejo de Estado en su vista reglamentaria. En relación con el fondo del asunto controvertido, debe observarse que el Tribunal del conocimiento acepta en la sentencia recurrida que la actora fue sancionada con destitución por presuntas faltas disciplinarias, pero denegó las peticiones de la demanda al afirmar que sí se llevó a cabo el procedimiento disciplinario que corresponde seguir en juicios de esta naturaleza. Sobre el particular, sostuvo el a - quo: "Respecto del fondo del asunto sometido a la decisión de la Sala, se observa que el señor apoderado de la parte actora pretende la nulidad de los actos acusados, fundamentalmente en el hecho de que lo que se trata no es de la declaratoria de insubsistencia de una empleada de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, sino esencialmente de la imposición de una sanción; para lo cual ha debido seguirse, previamente, el procedimiento disciplinario consagrado en el Título VI del Decreto 1950 de 1973, o sea, correrle traslado de cargos, oírla en descargos, practicar pruebas, oír el concepto de la Comisión de Personal y, en una palabra, garantizarle el derecho de defensa de que gozan todos los ciudadanos. "Se revisó el expediente y no aparece acreditado que la señorita Jordán Molina estuviese inscrita en el Escalafón de la Carrera Administrativa, motivo este que no le impedía a la Administración removerla en forma discrecional, conforme a

expresas facultades establecidas sobre el particular. "Pero, como se dijo anteriormente, la Administración al separar del servicio a la demandante no lo hizo utilizando dichas facultades, sino que esa medida obedeció a una serie de hechos que le imputaban como son 'su indisciplina, desconocimiento de la autoridad y la utilización particular de los circuitos telefónicos en llamadas de larga distancia y locales'; es por esto que, evidentemente, ha debido seguírsela con anterioridad a la expedición de la Resolución número GR -1857, el procedimiento disciplinario previsto en el Decreto 2400 de 1968 y en el Reglamentario 1950 de 1973. "Lo anterior no obsta para que se nieguen las súplicas de la demanda, pues si bien es cierto que tal procedimiento disciplinario no se llevó a cabo previamente a la fecha en que fue proferida la Resolución número GR -1857, esa deficiencia fue subsanada inmediatamente y es así como el segundo acto acusado, o sea, el Acta número 004 de 12 de julio de 1976, es la culminación de todo un debate en donde se ventilaron las diferentes acusaciones de que fue objeto la demandante y que terminó precisamente con la confirmación del acto primeramente mencionado". Sin embargo, es lo cierto, que en el caso sub - lite se operó la destitución de la demandante estando en el desempeño de sus funciones, no siendo una insubsistencia que hubiera podido derivarse de la facultad de libre nombramiento y remoción, pues basta leer, en su parte final, la segunda de las providencias acusadas para establecer la evidencia de la imposición de la más drástica sanción disciplinaria, cuando en su texto expresa:

"Finalmente, la Gerencia Regional mantiene la decisión de insubsistencia y deja constancia de la honestidad de la citada señorita Jordán Molina y su declaratoria de insubsistencia es el fruto de su indisciplina, desconocimiento de la autoridad y la utilización particular de los circuitos telefónicos en llamadas de larga distancia y locales, advirtiéndole, que puede apelar esta decisión ante el Comité Nacional de Disciplina". Con todo, el Tribunal aseveró, equivocadamente, que se había cumplido el debido proceso, previo a la destitución, por lo cual no accedió a las súplicas formuladas en el libelo. Como lo ha venido sosteniendo reiteradamente el Consejo de Estado, en la investigación administrativa no es suficiente otorgar al culpable la oportunidad de exponer sus descargos, sino darle traslado de las inculpaciones que se le formulan, para que pueda rebatirlas dentro del término legal de ocho días, y poner también en conocimiento del mismo, los informes y pruebas aducidas a la investigación a fin de que ejerza el derecho de defensa garantizado por la Constitución Nacional. Sobre este aspecto del litigio, el artículo 131 del Decreto 1950 de 1973, referente al trámite de los procesos disciplinarios, señala que "el empleado inculpado tendrá derecho a conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigación, o que se practiquen las que se soliciten o sean conducentes y a ser oído en declaración de descargos". En la sentencia proferida por la Sección, de fecha 20 de febrero de 1979, dentro del juicio instaurado por la señorita Josefina González Llinás, la Sala,

siendo ponente el Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada, dijo: "Ha sido celosa esta Corporación en definir con claridad los derechos y garantías que la Constitución y las Leyes otorgan a los funcionarios del servicio civil, ya se trate de aquellos que se encuentren inscritos en una de las Carreras establecidas o de quienes, ocupando cargos de libre nombramiento y remoción, sean sujetos de procedimientos administrativos para la imposición de sanciones disciplinarias. "En el presente proceso se trata de definir si los medios empleados por la Administración para producir la máxima sanción disciplinaria, cual es la destitución, se ajustaron a las prescripciones legales, o si, por el contrario, se apartaron de ellas, produciéndose, en consecuencia, desvío de poder o falsa motivación al producirse el acto administrativo materia de la litis. "Sabido es que los nombramientos hechos para ocupar un empleo del servicio civil que no sea de Carrera, pueden ser declarados insubsistentes libremente por la Entidad nominadora, sin motivar la providencia, como lo establece el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968; pero cosa bien distinta es la aplicación de una sanción disciplinaria; aún para personas no pertenecientes a la Carrera, en donde se cuestiona la conducta misma del empleado con las naturales consecuencias futuras en la Hoja de Servicios, en cuanto a su dignidad, eficiencia y probidad. En ese evento la Ley ha querido rodear de todas las garantías al empleado inculpado, para que la sanción que se aplique si a ello hubiere lugar, sea la consecuencia de un proceso cumplido con todas las garantías constitucionales y legales.

"A este respecto el artículo 14 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o. del Decreto 3074 del mismo año prescribe que 'el Gobierno reglamentará la calificación de las faltas, las graduaciones de las sanciones correspondientes y los procedimientos para la aplicación del régimen disciplinario, teniendo en cuenta entre otros, los siguientes aspectos: 'a) El empleado tendrá derecho a conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigación; 'b) El empleado debe ser oído en declaración de descargos y se deben practicar las pruebas que éste solicite, siempre que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos'. "Esta norma general fue desarrollada en el Decreto Reglamentario 1980 de 1973, tanto en el artículo 131, como en las normas contenidas en el Capítulo VII que trata 'Del procedimiento disciplinario', normas todas que persiguen el cumplimiento del mandato de la Carta, contenido en el artículo 2o., que garantiza el debido proceso para el juzgamiento de las personas. "En el presente proceso, no se cumplieron esas garantías mínimas consagradas en las disposiciones transcritas. No se le hicieron conocer a la funcionaria los cargos que contra ella se formulaban; no se le oyó en descargos, pues los interrogatorios que se le hicieron en los actos de visita, no constituyen descargos, y habiendo solicitado que se le permitiera contratar los servicios de un Contador Público Juramentado para un estudio contable, serio y confiable de la Oficina que manejaba, no se le permitió siquiera aportar esta prueba, que era esencial para buscar la verdad de los hechos, máxime en una

Entidad en la que tantas irregularidades internas se revelan a lo largo de este proceso. "En consecuencia, la Sala encuentra que la pretermisión de los procedimientos legales para producir un despido por mala conducta, implica que el acto se produjo con falsa motivación, por cuanto los hechos no fueron probados conforme al procedimiento previamente establecido; pero, además, constituye un desvío de poder en el Agente, por cuanto aplicó una sanción por encima de los límites que la ley le señalaba". En el asunto debatido, según se desprende de los hechos y de las probanzas que obran en el informativo, no se observaron las formalidades propias de la investigación administrativa de que tratan las normas invocadas en el fallo precedente y las que se aducen en el libelo, pues tan sólo aparece una diligencia de descargos de la demandante hecha, inclusive, con posterioridad a su remoción, sin que se le hubieran puesto a su conocimiento el informe y las pruebas correspondientes. De igual modo, tampoco se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 158 del Decreto 1950, antes citado, que ordena que previamente a la sanción de destitución o de suspensión por más de diez días, el Jefe del organismo solicitará concepto a la Comisión de Personal, el cual deberá ser motivado. Al existir, entonces, una total inobservancia del procedimiento disciplinario para sancionar a la demandante, por lo expuesto anteriormente, resulta que fueron infringidas las normas referentes al seguimiento del proceso previo que para tales efectos debe realizarse; como quebrantada también la garantía

constitucional del derecho de defensa, en el sentido de que nadie podrá ser condenado sino con la plena observancia de las formas propias del respectivo juicio. Por último, conviene anotar, que en relación con los cargos formulados a la actora, de utilización de circuitos en llamadas de larga distancia, se encuentra demostrado en el expediente, con el comprobante de servicio, adjunto a los autos, (folio 91), que una de ellas la hizo el señor Alvaro Henao Vélez, quien prestaba servicios como Jefe de la Sección III, con funciones de Jefe de Relaciones Industriales, o sea que por tal razón no podía tener el carácter de personal o particular, como se le atribuye a la demandante en la segunda de las providencias enjuiciadas. Cabe recordar, así mismo, lo expresado por esta Corporación en el fallo dictado el 28 de octubre de 1980, al referirse al ejercicio de la facultad discrecional de la Administración, cuando manifestó: "La facultad discrecional que las Leyes otorgan al Gobierno para nombrar y remover libremente a sus Agentes que no estén inscritos en una de las Carreras Administrativas no es absoluta, por cuanto ella se encausa o dirige hacia el logro del buen servicio público. Tal concepto orienta toda la actividad del Estado, y si bien es cierto que al decretar la insubsistencia de un nombramiento no se requiere motivar el acto, éste se presume determinado por aquella finalidad. Pero ello no quiere decir que actos de esta naturaleza no puedan ser acusados cuando su real y oculta motivación se desvíe de tales fines, en cuyo caso el cargo puede consistir en abuso o desviación de las

atribuciones propias del funcionario que las profiere, pero la carga de la prueba corresponde toda al actor, quien tendrá que demostrar, fehacientemente, que para la producción del acto acusado no privó el criterio del buen servicio, sino que existieron otros motivos ocultos ajenos a la efectividad del buen servicio o que requerían el agotamiento previo del procedimiento expresamente consagrado en las Leyes". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, en desacuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con fecha veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos ochenta (1980), y en su lugar, se dispone: Primero. Declárase la nulidad de la Resolución número GR - 1857 del 21 de junio de 1976, expedida por el Gerente Regional de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM), con sede en la ciudad de Manizales; y del Acta número 004 del 12 de julio de ese mismo año, del Comité Regional de Disciplina de la Empresa mencionada. Segundo. En consecuencia, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM), reintegrará a la señorita LUCERO JORDAN MOLINA, al cargo que venía desempeñando en el momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento o a otro de igual categoría y remuneración. Así mismo, la Empresa en referencia, reconocerá y pagará a la demandante, todos los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos y demás

prestaciones sociales a que tenga derecho, a partir de la fecha en que fue desvinculado del puesto que ocupaba, hasta aquella en que sea efectivamente restablecida al mismo, para lo cual se considera que no ha existido solución de continuidad alguna en relación con la prestación de los servicios por parte de la actora. Cuarto. La Entidad obligada dará cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo, dentro del término establecido en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el doce (12) de diciembre de mil novecientos ochenta y tres (1983). Joaquín Vanín Tello, Aydée Anzola Linares, Alvaro Orejuela Gómez, Reynaldo Arciniegas Baedecker. Víctor M. Villaquirán M., Secretario.