CE-SEC2-EXP1984-N6454

VACACIONES. - Iniciación e interrupción. Es la entidad u organismo la que tiene facultades para señalar la fecha de iniciación de las vacaciones o de reanudación de ellas, en caso de interrupción justificada de las

mismas. VACANCIA DEL CARGO.

CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Bogotá D.E., cinco (5) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984). -

Consejero ponente: Doctor Joaquín Vanín Tello

Ref: Expediente No. 6454. Resoluciones Ministeriales

Actor: William Balbín Alvarez.

Se decide el recurso de apelación que contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de agosto de 1981, interpuso el señor William Balbín Alvarez, por cuanto en dicho fallo la mencionada Corporación denegó las peticiones de la demanda que el recurrente había presentado por intermedio de apoderado. En la demanda se pidió al Tribunal que hiciera los siguientes pronunciamientos: "1) En relación con la Resolución No. 2386 de 1977 "1o. Declárase que se encuentra agotada la VIA GUBERNATIVA, en virtud del silencio administrativo, puesto que el Ministerio de Minas y Energía no ha desatado el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2386 de 1977. "SUBSIDIARIAMENTE, que se encuentra agotada la vía gubernativa. "2o. Declárase la nulidad de la Resolución No. 2386 de julio 29 de 1977, proferida por el Ministerio de Minas y Energía, por medio dé la cual se decreta

la vacancia del cargo que desempeñaba el Ingeniero WILLIAM BALBIN por la causa¡ de abandono del cargo. "3o Como restablecimiento del derecho se ordena: "a) Decrétase el reintegro del Ingeniero William Balbín al cargo de Jefe de Grupo de Personal Técnico III - 26 - Grupo de Evaluación y ProyectosSección de Fomento Minero División de Minas en el Ministerio de Minas y Energía o a otro equivalente o superior del mismo Ministerio. "b) Decrétase el pago de todas las asignaciones y prestaciones, junto con sus aumentos, etc., a que tenía derecho desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro en cumplimiento de esta providencia. “c) Declárase que no ha existido solución de continuidad en el servicio, por motivos del acto impugnado, para todos los efectos. "d) Ordénase suprimir de la Hoja de Vida del Ingeniero WILLIAM BALBIN las observaciones o anotaciones a que haya dado lugar la resolución No. 2386 de 1977, emanada del Ministerio de Minas y Energía. "II) En relación con el Oficio de Agosto 5 de 1977, emanado del Auditor General de la Contraloría General de la República ante el Ministerio de Minas y Energía. " 1o. Declárase la nulidad del Oficio de agosto 5 de 1977 proferido por el Auditor General de la Contraloría General de la República ante el Ministerio de Minas y Energía y dirigido al Pagador de dicho Ministerio, por medio del cual ordena exigir al Ingeniero WILLIAM BALBIN los valores recibidos por éste a partir de julio 8 de 1977.

" 2o. En el evento de que para la fecha de la providencia que se dicte en este proceso se haya hecho efectiva la citada orden, como restablecimiento del derecho se decreta el pago de tal período como de vacaciones". La parte de los hechos de la demanda que son pertinentes, los relata así el apoderado del actor: "5o. En ejercicio de los derechos que consagra la Legislación Laboral Administrativa, el Ingeniero Balbín reclamó su descanso remunerado anual, así: "5 - A - Solicitó la concesión de sus VACACIONES ANUALES por el lapso comprendido de servicio de mayo 16 de 1976 a la misma fecha en 1977, por medio de nota de mayo 11 de 197 7, a partir de mayo 16 ib. "5 - B. El Ministerio de Minas y Energía, por Resolución No. 1587 de mayo 16 de 1977 concedió las vacaciones al Ingeniero Balbín a partir de junio 1o. del mismo año, acto administrativo que comunicó por medio del oficio No. 789 del 18 de mayo de 1977. " 5 - C. Antes de conocer la fecha de declaratoria de vacaciones, el actor solicitó su aplazamiento por doce días, es decir, hasta el 16 de mayo de 1977, para dedicarse a concluir un importante trabajo: - "Conceptos Básicos para evaluar la capacidad económica y técnica - " y otros adicionales, con lo cual se demuestra su consagración y ejemplar conducta de funcionario público, que postergó su descanso remunerado para cumplir con los deberes de su cargo. "5 - D. Sin embargo, en la fecha prevista tampoco pudo disfrutar de sus

vacaciones porque aún no había concluido sus trabajos. "5 - E. Finalmente, a partir del 5 de julio de l977, cuando había concluido sus trabajos, informó a la Jefatura de Personal que desde esa fecha haría uso de sus vacaciones. “5 - F. Durante el mes de junio hasta la fecha en que verdaderamente salió a vacaciones, estuvo al frente de sus labores en la oficina que le correspondía. "5 - G. La Jefatura de Personal, en forma equívoca, consideró que el demandante habla hecho uso de su descanso anual a partir de julio 15 de 1977, por lo cual debía reintegrarse al trabajo el 8 de julio del mismo año, cuando en realidad para esa época apenas iniciaba sus vacaciones. "5 - H. El actor disfrutó de sus vacaciones a partir del 5 de julio de 1977, pero al reintegrarse al trabajo fue sorprendido con el acto administrativo de su desvinculación. "6o. - El Ministerio de Minas por medio de la Resolución No. 2386 del 29 de julio de 1977, con fundamento en el criterio errado de la Jefatura de Personal acerca del verdadero período en que el Ingeniero Balbín disfrutó de sus vacaciones, procedió a declarar la VACANCIA DEL CARGO por considerar que el actor no reasumió sus funciones al vencimiento de las vacaciones. Este acto administrativo fue notificado por EDICTO que se fijó por un término de 5 días a partir del 3 de agosto de 1977 y con las facultades de interponer el Recurso de Reposición dentro de los cinco (5) días a partir de la desfijación. "Contra esta decisión, oportunamente el actor interpuso el recurso de

REPOSICION, recurso que la Administración no ha desatado. "7o. - Con fecha 5 de agosto de 1977, la Auditoría General de la Contraloría General de la República ante el Ministerio de Minas y Energía se dirigió al Pagador del Ministerio para solicitarle que exigiera al demandante la devolución de los valores cobrados a partir del 8 de julio de 1977, porque habla sido separado del cargo a partir de tal fecha en virtud de la Resolución No. 2386 de 1977". Como disposiciones violadas se señalan en la demanda los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, 8o. y siguientes del Decreto 3135 de 1968, 43 y siguientes del Decreto 1848 de 1969. En torno a esas disposiciones se expone el concepto de la violación que estriba en que la resolución acusada está afectada de falsa motivación, pues en sentir del actor no hubo abandono del cargo, conforme a los hechos que relata en la demanda, puesto que en el período que se imputa a vacaciones él estuvo trabajando y en aquél que se reputa como de abandono del cargo estuvo disfrutando de su descanso anual. Considera que también tuvo falsa motivación el acto administrativo contenido en el oficio cuya nulidad se pide, por cuanto califica cobro por sueldo lo que el actor recibió por concepto de vacaciones. En el alegato presentado en la segunda instancia, el apoderado del acto amplía los argumentos expuestos en la demanda, con el objeto de demostrar que su representado prestó servicios al Ministerio de Minas y Energía hasta el cinco (5) de julio de 1977 (folios. 151 a 153).

El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado, en su concepto de fondo, se expresa de la siguiente manera: "En anteriores oportunidades esta Agencia del Ministerio Público expuso in extenso sus puntos de vista sobre las implicaciones procesales cuando en el libelo inicial no se indica como demandada a persona jurídica alguna, sino a una dependencia nacional, departamental o municipal (ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, secretarías departamentales o municipios, juzgados, tribunales, senado de la república, cámara de representantes, tribunales, etc.), para concluir en que o bien se configuraba una causal de nulidad, o mejor, faltaba el presupuesto procesal capacidad para ser parte en la demanda. "La apreciación del Ministerio Público vino a ser avalada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 15 de junio de 1983, en la cual se expresó así: "Como se desprende de lo expuesto, la sentencia señalada como contrariada no podría tratar el tema de la solidaridad por cuanto el acto enjuiciado había sido proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, el cual forma parte de la estructura de la administración centralizada de la Nación por lo que era a ésta a la que había que demandar en rigor jurídico". (expediente 10.999, tomo 3º. / 83 página 144. Subrayas de la Fiscalía). "Más recientemente, en providencia de la Sección Segunda, se reiteró el mismo criterio, o sea decir, que no es correcto dirigir la acción contra un organismo" del estado carente de personería jurídica (proceso No. 6962, actor: José Federico Uribe Cortés).

"Como en el caso que ahora es objeto de examen la acción se ha dirigido contra el Ministerio de Minas y Energía, dependencia sin personería jurídica, falta en ella el presupuesto procesal capacidad para ser parte y, en consecuencia, debe preferirse una decisión inhibitorio". Habiendo culminado la actuación, sin que se observen vicios que la invaliden, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Debe referirse la Sala, en primer lugar, al concepto del señor Fiscal y al respecto observa que el actor no demandó al Ministerio de Minas y Energía, sino que pidió la nulidad de un acto administrativo expedido por dicha entidad y expresó en su demanda: "Como los actos acusados emanan de autoridades de orden nacional (Ministro de Minas y Energía y Auditor General de la Contraloría General de la República ante dicho Ministerio), corresponde la defensa de su legalidad al MINISTERIO PUBLICO" (artículo 143 de la Constitución Nacional). Por consiguiente, no considera la Sala que proceda el pronunciamiento inhibitorio que solicita el señor Fiscal. En lo concerniente a la cuestión de fondo, la Sala encuentra que la sentencia apelada está ajustada a derecho, que el análisis que en ella se hace de los hechos se ciñe a las pruebas que obran en el expediente y que sus conclusiones de índole jurídica están acordes con las disposiciones legales y reglamentarias que conforman el régimen de las vacaciones en el sector oficial y con el orden de legalidad y de autoridad que debe existir en un organismo público. De conformidad con las correspondientes disposiciones legales y reglamentarias, es la respectiva entidad u organismo que puede, por medio del

funcionario competente, aplazar el disfrute de las vacaciones de un empleado, por necesidades del servicio; es la entidad u organismo que tiene facultad para señalar la fecha de iniciación de las vacaciones o de reanudación de ellas, en caso de interrupción justificada de las mismas (artículo 9o. del Decreto extraordinario 3135 de 1968, 45 y 49 del reglamentario 1848 de 1969, entonces vigentes). Los empleados que llenen los requisitos legales tienen derecho a disfrutar sus vacaciones y a obtener que sean concedidas dentro del año siguiente a la fecha en que se causen; pero no tienen facultad para tomarlas cuando quieran, en la misma forma aplazar su disfrute o reanudarlas. Si de hecho tal cosa se permitiera se estaría infringiendo la ley, por una parte, y, por la otra, se rompería el principio de autoridad y la respectiva entidad quedaría sumida en la anarquía, sin que sus funcionarios directivos pudieran saber en un momento determinado con qué empleados pueden contar para el normal funcionamiento de aquella y de los servicios que le corresponde prestar. Se equivocó el actor al creer que podía, por su propia voluntad, interrumpir sus vacaciones, "de hecho", dice su apoderado, cuando es una situación regulada por la ley. Y se equivocó al informar a la Jefatura de Personal que a partir del 5 de julio de 1977 haría "uso efectivo" de sus vacaciones, puesto que si hubo una interrupción justificada de ellas, debió solicitar que se le señalara fecha para reanudarlas (artículo 49, en coordinación con el 45, del decreto 1849 de 1969). Invoca en su favor, el demandante, los testimonios que aparecen del folio 48 al

54 del expediente. Ninguno de los testigos afirma que en el lapso en que el actor dice que suspendió sus vacaciones lo vio trabajando permanentemente en el correspondiente Ministerio, que prestara sus servicios todos los días, tanto por la mañana como por la tarde. El primero afirma: "unas veces lo veía por la mañana y otras veces lo veía por la tarde" (fol. 50; subraya la Sala); el segundo: "me consta que el Ingeniero BALBIN estuvo llendo (sic) al Ministerio a laborar durante ese tiempo, pero no con la frecuencia que requiere el Ministerio en sus jornadas diarias de trabajo" (fol. 52); y el tercero: "me consta que el Ingeniero WILLIAM BALBIN asistía al Ministerio de Minas unas veces por la mañana otras por la tarde, durante un período que se suponía que se encontraba en vacaciones, más concretamente él asistió al Ministerio en la forma antes anotada hasta los primeros días de julio de 1977" (folio 53). No está demostrado y no sería posible aceptar que la actividad del Ministerio o el trabajo del actor se realizaran en esa forma eventual y no de manera permanente como lo exigen la prestación del servicio público que está a cargo del primero y el cumplimiento de la función que para el segundo implicaba el ejercicio de un empleo público. No es válido el argumento de que el Ministerio no habría podido proferir, el 28 de junio de 1977, la resolución mediante la cual se ascendió al actor si éste hubiera estado en uso de sus vacaciones, pues para dictar una providencia de esa naturaleza no se requiere que el empleado esté en servicio activo. Discutible la posesión que se le dio, pero ella no es indicativa de que el actor

estuviera trabajando durante todo el tiempo que él señala, sino que un día y una hora determinada se presentó en el Despacho del Ministro de Minas y Energía. Con toda razón pudo decir el Tribunal en la sentencia apelada: "Saltan a la vista dos hechos. De una parte la autoridad nominadora concedió una prórroga para que el actor disfrutara de ellas, término expresamente aceptado por el demandante en su alegato de conclusión (folio 98), y de otra, en vista de que tal lapso no fue suficiente el Ingeniero Balbín, las tomó a partir del 5 de julio. Es evidente que el actor creó una situación de hecho no amparada por pronunciamiento administrativo alguno y, en consecuencia, el Ministerio de Minas y Energía, una vez comprobado ese hecho, debía proceder como en efecto lo hizo. "De la conducta asumida por el funcionario se deduce que no tuvo en Cuenta el régimen de organización interna de la institución, prueba de ello es que conforme obtuvo una prórroga de doce (12) días, bien pudo solicitar una nueva en vista de la urgencia y bondad del estudio que realizaba, estudio que en justo derecho debió suspender para cumplir con la orden administrativa impartida. La entidad respondería por los perjuicios que acarreara su disposición. Es lógico que la administración no puede someterse al capricho de un funcionario: de ser así iría a pique el principio de autoridad y en consecuencia no se podría garantizar el buen servicio que es el fin primordial que se persigue. "Legalmente el abandono de cargo es una causal autónoma de retiro del servicio y que según el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, se produce

cuando el empleado 'sin justa causa' incurre en las faltas allí descritas. Aquí el demandante actuó por cuenta propia, sin contar con la autoridad nominadora ni con su orden jerárquico, como puede leerse en el Memorando enviado el 14 de julio de 1977 a la Oficina de Personal por su Jefe inmediato el Dr. Jaime Yepes M, según el cual, desde el 14 de junio no se supo de él hasta el 5 de julio fecha en que se hizo presente para solicitar el Visto Bueno para sus vacaciones y que como es de esperarse fue negado hasta cuando explicara satisfactoriamente la causa de la ausencia durante tal período (folio 78). "En vista de dicha negativa - continúa el memorando - el Dr. Balbín, manifestó que de todas maneras haría uso de sus vacaciones y que afrontaría las consecuencias del caso. Efectivamente así procedió. "De acuerdo con los hechos probados, es claro que la administración no tenía alternativa diferente, que la de declarar la vacancia de su cargo". Resta por decir, en síntesis, que el actor no desvirtuó con pruebas fehacientes la presunción de legalidad de los actos acusados y, por consiguiente, el Tribunal no podía proferir un fallo diferente del que fue apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en desacuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de agosto de 1981.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 30 de marzo de 1984. Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Alvaro Orejuela Gómez, Joaquín Vanín Tello. Víctor M. Villaquirán M., Secretario.