CE-SEC2-EXP1984-N7307

EMPLEADOS DEL ORDEN NACIONAL, DEPARTAMENTAL, INTENDENCIAL, COMISARIAL, DISTRITAL Y MUNICIPAL. Los Decretos Extraordinarios 2400, 3074 y 3135 de 1968, salvo algunas excepciones, no son aplicables en el orden departamental, intendencial, comisarial y distrital, ni municipal, porque la ley que revistió al Presidente de la República de las respectivas facultades, o sea la 65 de 1967, en lo atinente a ciertas materias no incluyó a las ENTIDADES TERRITORIALES y en cuanto a otras, el primer mandatario no las ejerció a pesar de tenerlas, con relación a ellas, a su organización y funcionamiento administrativos o a sus servidores. REGIMEN DE EXCEPCIONES. - 1) Sobre prestaciones sociales se benefician senadores y representantes por preverlo así el artículo 4o. de la Ley 5a. de 1969, que también lo extendió a los diputados y los del Decreto 3135 de 1968 que de conformidad con el artículo 32 del Decreto 546 de 1971, son aplicables a los servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público "en cuanto no se opongan al texto y finalidad" de este último estatuto. 2) Sobre ingreso al servicio oficial. JUBILADOS DE LA RAMA LEGISLATIVA 0 DE LA RAMA JURISDICCIONAL. Aplicación del Decreto 2400 de 1968, solo sobre reingreso al servicio. REAJUSTE PENSIONAL POR REINGRESO AL SERVICIO. - El artículo 79 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 estableció el sistema que llama "de reajuste por reincorporación al

servicio" en los casos a que se refiere el artículo 70 del mismo decreto, sin fundamento legal, es decir en sustitución del legislador, ordinario o extraordinario, que es el único al cual la Constitución Nacional ha conferido en su artículo 76 (ordinal 9o. especialmente, en coordinación con el 62), facultad para dictar normas en materia de prestaciones sociales, sobre todo en cuanto a pensión de jubilación, para quienes desempeñen empleos públicos. El régimen prestacional de éstos es estrictamente legal. Cabe entonces respecto del citado artículo 79 aplicar la EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD, que encuentra fundamento directo en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y 215 C. N. REAJUSTE DE PENSIONES DE JUBILACION A SENADORES Y REPRESENTANTES. Es aplicable el artículo 4o. de la Ley 171 de 1961. JERARQUIA NORMATIVA. - De conformidad con el artículo 240 del C. R. P. y M., que consagra el principio de la jerarquía de las reglas positivas de derecho, la de mayor categoría prevalece sobre la de rango inferior y debe por tanto, aplicarse de preferencia. CONSEJO DE ESTADO - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. - Bogotá, D.E., veintiuno (21) de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero ponente: Doctor Joaquín Vanín Tello.

Referencia: Expediente No. 7307.

Autoridades Nacionales.

Actor: Joaquín Arboleda Valencia.

En demanda presentada ante el Consejo de Estado, el doctor Joaquín Arboleda

Valencia, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 67 del Código de lo Contencioso Administrativo, solicitó de esta Corporación la nulidad de las Resoluciones Nos. 4323 de 1979,1647 de 1980 y 00484 de 1982, proferidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, las dos primeras y por la Dirección General de la misma, la última, en virtud de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de que disfruta el actor. Solicitó igualmente que por vía de restablecimiento del derecho se ordene a la mencionada entidad que reajuste dicha pensión y le pague los valores correspondientes. Como hechos que sustentan la acción expone el actor los siguientes: "1o.) JOAQUIN ARBOLEDA VALENCIA disfruta de pensión mensual vitalicia de jubilación que le decretó la Caja Nacional de Previsión Social por Resolución No. 0670 de 1975, desde el 15 de marzo de 1975 en que se retiró del servicio oficial. "2o.) El mismo demandante fue elegido diputado a la Asamblea Departamental del Cauca para el período de 1976 a 1978 y asistió a las sesiones ordinarias de 1976 y a las extraordinarias del mes de junio de 1977 y a las ordinarias del mismo año, en que venció el período para el cual fue elegido. "3o.) Durante las sesiones de 1976 devengó la suma de $ 50.020 y por las de 1977 las siguientes: $ 10.000 ($ 5.000 de sueldo y $ 5.000 de gastos de representación) por las extraordinarias del mes de junio y por las ordinarias de octubre y noviembre,

en cada uno de estos meses, $ 30.000 ($ 15.000 de sueldo y $ 15.000 de gastos de representación) y $ 30.000 de Prima de Navidad. "4o. Con base en lo anterior, mi poderdante solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social que le reajuste su pensión de jubilación, al tenor de lo previsto en el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969. "5o.) La Caja Nacional de Previsión Social, mediante las Resoluciones acusadas: 4323 de 26 de septiembre de 1979, 1647 de 13 de marzo de 1980, emanadas de la Subdirección de Prestaciones Económicas de aquella y 00484 de 25 de febrero de 1982 dictada por el Director General de la misma Institución, negaron el reajuste solicitado y con ellas se agotó la vía gubernativa. "6o.) El último de estos actos fue notificado a mi representado el 15 de abril de 1982, según consta en la copia auténtica que acompaño. Como disposiciones infringidas cita los artículos 11o. y 29 del Decreto 2400 de 1968, 7o., 78 y 79 del reglamentario 1848 de 1969, 3o. y 4o. de la Ley 5a. de 1969. En torno a las anteriores disposiciones, el apoderado del demandante desarrolla el concepto de la violación, con el cual refuta la tesis de la Caja Nacional de Previsión que para negar el reajuste solicitado se fundamentó en que el actor violó las normas que prohiben a las personas retiradas del servicio oficial con derecho a pensión de jubilación, reintegrarse a él, a menos que se trate de ocupar las posiciones que

indican los artículos 29 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968, modificado por el 3074 del mismo año, y 78 del reglamentario 1848 de 1969, entre las cuales no se encuentra la de diputado. Tesis central de la demanda es la siguiente: Por mandato legal, quienes ejercen un cargo de elección popular (Congresistas y Diputados) gozan de las mismas prestaciones consagradas para los empleados públicos, incluyendo el reajuste previsto en el artículo 79 del decreto reglamentario; pero no están sujetos a la prohibición del artículo 78 del mismo decreto. El mismo planteamiento hace el apoderado del actor en su alegato de conclusión. La Caja Nacional de Previsión designó apoderado para que la representara en el proceso, el cual reiteró la tesis de los actos acusados en el sentido de que el actor no tiene derecho a reajuste pensional por cuanto su reintegro al servicio constituyó una violación de la ley, cuya prohibición es aplicable a los diputados, pero no sus excepciones. La señora Fiscal Quinto de la Corporación expresó su concepto de fondo en los siguientes términos: "Se solicitó en la demanda, la nulidad de las Resoluciones Nos. 4323 de 26 de septiembre de 1979, 1647 de 18 de marzo de 1980 proferidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión y de la No. 00484 de la Dirección General de la misma entidad, mediante las cuales se negó al actor el derecho a reajustar o reliquidar la pensión por reintegro al servicio como Diputado a

la Asamblea Departamental del Cauca durante el período 1976 -1978. "A nivel nacional, el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, prohibe a quienes se retiren con derecho a pensión de jubilación, reintegrarse al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio, de Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de las misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios anteriores, siempre que el empleado no sobrepase la edad de los 65 años. Posteriormente en el Decreto 1950 de 1973 y en el Decreto - Ley 1042 de 1978 se ampliaron los cargos que excepcionalmente pueden ocupar los jubilados. "Como consecuencia de la excepción hecha, el artículo 79 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 contempló un mal llamado reajuste - porque en realidad se trata es de reliquidación - de las pensiones, por reincorporación al servicio en alguno de los cargos indicados, pero obviamente no se refirió a órdenes distintos del nacional ni a corporaciones de elección popular. "Este beneficio no está contemplado en el Decreto 3135 de 1968 sino en su reglamentario y por tanto puede ponerse en duda su constitucionalidad y legalidad, pues a primera vista parece exceder el decreto - ley que reglamenta. Sin embargo, la

Fiscalía no lo considera tampoco aplicable a este caso, pues en él nada se prevé acerca de reincorporación en cargos de elección popular y no sería viable la analogía. "Indudablemente, en cuanto a cargos que pueden ocuparse por los pensionados en órdenes distintos del nacional, existe un vacío legal. ¿Quiere ello significar que no puede accederse a ninguno? No lo cree así la Fiscalía. Ocurre que mientras a nivel nacional existe una copiosa legislación en materia de prestaciones sociales y se producen por tanto innovaciones, los órdenes locales permanecen intactos y no se legisla en esta materia - que también a nivel local compete al Congreso o al Presidente de la República investido de facultades extraordinarias - a fin de lograr uniformidad. "Ante esta realidad la Fiscalía entiende, que si el Decreto 2400 de 1968 s dictó exclusivamente para lo nacional, la prohibición de volver al servicio se refiere a cargos nacionales y no a los de otros órdenes, para los cuales nada se ha previsto expresamente. "Aceptado el hecho de que los pensionados pueden reincorporarse a cargos del orden departamental y pueden ser miembros de corporaciones públicas de elección popular como las Asambleas Departamentales, debe admitirse también que tengan derecho a la revisión de su pensión cuando se retiren definitivamente del servicio, no por aplicación del artículo 79 del Decreto 1848 de 1979 que se refiere a los mismos del orden nacional, sino porque así lo prevé la Ley 171 de 1961 en su artículo 8o., estatuto que sí rige para todos los órdenes y no ha sufrido modificaciones en cuanto toca con lo departamental o municipal. "El artículo 4o. mencionado, permite la revisión o reliquidación de la pensión siempre

que la permanencia en los nuevos empleos sea de 3 años o más y se hará con base en el sueldo promedio devengado durante ese tiempo. "Pero ocurre que el actor, para sustentar su pretendido derecho a la revisión de la pensión no invocó este artículo y parece que tampoco permaneció en el servicio 3 años, que es el mínimo contemplado en dicha ley para que nazca el derecho. Fue elegido Diputado a la Asamblea para el período 1976 -1978 y sólo comprobó ante la Caja haber devengado dietas y gastos de representación durante los meses de junio, octubre y noviembre de 1977, ya que a comienzos de 1978 solicitó a esa entidad la revisión de la pensión. "Como ello no es suficiente, ni lo sería aún con el período completo, para obtenerla, esta Agencia del Ministerio Público se permite conceptuar solicitando sean negadas las súplicas de la demanda". Habiendo culminado la actuación, sin que se observen vicios que la invaliden, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Incurrió en error la Caja Nacional de Previsión al querer someter al actor a las normas que prohiben a los jubilados del sector oficial reintegrarse al servicio, puesto que ellas se aplican exclusivamente a los cargos de la Administración Pública Nacional. Los Decretos Extraordinarios 2400, 3074 y 3135 de 1968, salvo algunas excepciones, no son aplicables en el orden departamental, intendencial, comisarial y distrital, ni municipal, porque la ley que revistió al Presidente de la República de las respectivas facultades, o sea la 65 de 1967, en lo atinente a ciertas materias no incluyó a las

entidades territoriales y en cuanto a otras, el primer mandatario no las ejerció, a pesar de tenerlas, con relación a ellas, a su organización y funcionamiento administrativo o a sus servidores. Además, por lógica consecuencia, el Decreto 1848 de 1969 señala, en el artículo 7o., su campo de aplicación, restringido a los empleados oficiales de la Rama Administrativa, en lo nacional, así como limitó el de sus normas a los empleados públicos de¡ mismo orden administrativo, el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, en su artículo 1o. Por lo dicho, el campo de aplicación de tales decretos no se extiende a las Ramas Legislativas y Jurisdiccional, salvo aquellos preceptos a los cuales remitan normas especiales, como es el caso de los que establecen el régimen prestacional, que beneficia a senadores y representantes por preverlo así el artículo 4o. de la Ley 5. de 1969, que también lo extendió a los diputados, es decir, a los miembros de corporaciones administrativas del orden departamental, como son las Asambleas, y los del Decreto 3135 de 1968 que de conformidad con el artículo 32 del Decreto 546 de 1971, son aplicables a los servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, "en cuanto no se opongan al texto y finalidad" de este último estatuto. Pero una cosa son las disposiciones que constituyen el régimen legal y reglamentario de las prestaciones sociales y otra las atinentes al ingreso al servicio oficial, las que establecen requisitos o condiciones para acceder a él, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades. Cuando una norma ordena que se aplique a determinado sector

del Poder Público o de la Rama Administrativa el régimen de prestaciones sociales establecido para otro, no está disponiendo que también se le aplique el sistema legal y reglamentario que rige para el segundo en materia de ingreso al servicio, aunque tenga relación con tales prestaciones. De manera que si son aplicables a senadores, representantes y diputados, las normas del Decreto 3135 de 1968 y disposiciones que lo modifican, adicionan o reglamentan, en materia de prestaciones sociales, no lo es el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el lo. del Decreto 3074 del mismo año, ni obviamente el 78 del reglamentario 1848 de 1969, que establecen, según reza el penúltimo de los citados preceptos, que "la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio". Por lo mismo, carece de aplicación respecto de senadores, representantes y diputados el régimen exceptivo consagrado en tales disposiciones; con relación a ellos no tiene sentido hablar de él. Por lo demás, se trata de normas de carácter prohibitivo y, son por lo tanto, de interpretación y aplicación restringidas; no susceptibles de extensión analógica. En síntesis, la prohibición contenida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y sus excepciones no son aplicables a los cargos de senadores y representantes, ni a los de la rama jurisdiccional y del ministerio público, como tampoco a los de las entidades territoriales, incluyendo el de diputado. Pero sí son aplicables la prohibición y las excepciones a quien se jubiló por servicios prestados en la Rama Legislativa o en la

Jurisdiccional o a un departamento, intendencia, comisaría, municipio o al Distrito Especial de Bogotá y que pretenda ocupar un cargo en la Administración Pública Nacional. Por consiguiente, el actor no violó la ley al ejercer el cargo de diputado a pesar de su condición de jubilado por servicios prestados en el sector público. Quiere decir lo anterior que el actor tiene derecho a la revisión de su pensión de jubilación con fundamento en servicios prestados como diputado a la Asamblea Departamental del Cauca y de conformidad con el artículo 79 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. No es ese el criterio de la Sala por las razones que se expondrán a continuación.

1. La distinguida Agente del Ministerio Público ha puesto en duda la constitucionalidad y legalidad de la disposición reglamentaria en la que fundamenta el actor su presunto derecho. El señor apoderado del demandante recuerda que el artículo 79 del decreto reglamentario fue demandado y que esta Sección, en sentencia del 21 de septiembre de 1971, negó la petición de nulidad.

Ciertamente. Pero mucho se puede decir acerca de la legalidad y constitucionalidad de dicha disposición, como también respecto del juicio que sobre ella se hizo en la citada providencia. Previamente a los comentarios que habrá de hacer la Sala en torno a la legalidad y constitucionalidad del artículo 79 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, precisa transcribir las disposiciones citadas o aludidas en la sentencia que denegó la anulación de dicho precepto y, en lo pertinente, el texto de esta providencia.

Dispone el artículo 4o. de la Ley 171 de 1961: "Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. "La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales o subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. "Parágrafo. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia". Por su parte el artículo 27 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 establece: "Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. "No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. "Parágrafo 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de

jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. "Parágrafo 2o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha de¡ presente decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre la edad de jubilación que reglan con anterioridad al presente decreto. "Parágrafo 3o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinuo, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro". Finalmente, el artículo 79 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 se expresa en los siguientes términos: "Reajuste de la pensión de jubilación por reincorporación al servicio oficial. 1o. El pensionado que sea reincorporado a cualquiera de los empleos mencionados en el parágrafo del artículo 78 de este decreto, tiene derecho a que se le reajuste la pensión de jubilación, en la cuantía señalada en el artículo 73, a partir de la fecha en

que se separe del nuevo empleo, desempeñado, mediante reliquidación que se hará con base en el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, si éste fuere inferior a un (1) año". La citada sentencia del 21 de septiembre de 1971, luego de transcribir el artículo 29 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968, dice: "Como puede verse, la ley prohibe el reintegro al servicio de los empleados administrativos jubilados, con las excepciones anotadas. Quiere ello significar que la Ley 171 de 1961 que admitió la posibilidad de reintegrar al servicio y en consecuencia la revisión de la pensión cuando el empleado permanezca por más de tres años en la nueva vinculación, se encuentra claramente modificada, en este aspecto, por sustracción de materia. Sin embargo, como el Decreto 2400 de 1968 trae excepciones, parece que éstas ya no se rigen por la citada Ley 171. Se aplica entonces, para liquidar nuevamente la pensión el artículo 27 del Decreto 3135 del mismo año de 1968 y en consecuencia al estatuir el artículo 79, enjuiciado, que esta reliquidación se hará con base en el promedio de los sueldos y primas devengados en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el empleo, si fuere inferior a un año, no está sobrepasando la potestad reglamentaria. A simple vista se puede comprobar que el artículo 79 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 no reglamenta el 27 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 ni Se

fundamenta en él, pues esta norma no trata, como tampoco ninguna otra de este último estatuto, lo relativo a "reajuste" o revisión de la pensión de jubilación por reingreso al servicio. El artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 regula exclusivamente lo concerniente a la adquisición del derecho a la pensión de jubilación, y al monto de ésta, por cumplirse cierta edad y 20 años de servicio. No prescribe dicho precepto, como lo hace la norma reglamentaria, que se tome en cuenta "el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidos ... durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, si éste fuere inferior a un (1) año (Subraya la Sala), pues contempla sólo el caso de quien prestó servicios por espacio de veinte (20) años. La regla contenida en el artículo 79 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 sobre revisión o "reajuste" con base en cualquier tiempo de servicio, que teóricamente puede ser de un día, no está contenida en ninguna decisión legal. Ni expresa ni tácitamente se encuentra esa regla en ninguna disposición del decreto reglamentario. No está contenida en él ni siquiera como principio general o como regia tácita. Con ella nada de la legislación vigente desarrolla o hace explícito la citada disposición reglamentaria, ni siquiera el artículo 4o. de la Ley 171 de 1961, puesto que lo contradice, más exactamente, pretende modificarlo o subrogarlo. Compárese el tantas veces citado artículo 79 con el artículo 11 del Decreto Extraordinario 0542 de 1977, que crea un régimen especial en beneficio de los

servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, pero sin incurrir en los excesos de la disposición primeramente citada. Dice así: "El reintegro aun cargo de la rama jurisdiccional o del Ministerio Público de quien esté disfrutando de pensión de jubilación o de vejez, solo da derecho al reajuste de la misma cuando se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo. También con el artículo 3o. del Decreto Legislativo 309 de 1958, que establece: “Los servidores del ramo docente pensionados con arreglo a las leyes, que hayan vuelto o vuelvan al servicio de la educación, tendrán derecho al reajuste de la Pensión por una sola vez, después de cuatro (4) años de servicios ininterrumpidos". De suerte que ninguna disposición reglamentaría que señale el tiempo de permanencia en el servicio, con posterioridad al reintegro, para que proceda la revisión o "reajuste" de la pensión de jubilación, puede tener fundamento en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que exige trabajo durante veinte años para adquirir, si se cumple el requisito de la edad, el derecho a dicha prestación. Por parte alguna aparece entonces el fundamento legal del artículo 79 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y, como se verá más adelante, no tiene piso constitucional que abiertamente viola ese orden jurídico fundamental.

II. La conclusión de que para liquidar la pensión de jubilación nuevamente, por vía de revisión o "reajuste", no se aplica la Ley 171 de 1961 sino el artículo 79 del Decreto

Reglamentario 1848 de 1969, se saca en la sentencia de un parecer, se deduce de algo de que no está seguro el juzgador: "parece" que las excepciones del Decreto 2400 de 1968 ya no se rigen por la Ley 171 de 1961, dice el fallo. ¿Por qué? Porque, según la sentencia, como la Ley 171 de 1961 permitía "el reintegro al servicio de los empleados administrativos jubilados", lo que prohibe el Decreto 2400 de 1968, "con las excepciones anotadas", aquellas, en lo atinente a "revisión de la pensión cuando el empleado permanezca por más de tres años en la nueva vinculación, se encuentra claramente modificada, en ese aspecto, por sustracción de materia (subraya la Sala). No puede hablarse de sustracción de materia (que no podría producir el fenómeno a que se refiere la sentencia), si la norma que, según se dice en ella, la sustrajo permite el reintegro al servicio de todos los pensionados oficiales, que desde luego reúnan los requisitos legales, cuando la ley los exija, a los cargos que ese precepto señala por vía de excepción. Con más razón y con más énfasis hay que negar esa supuesta sustracción de materia si quedó al margen de dicha prohibición todo el vasto campo constituido por los empleados oficiales de los departamentos, intendencias, comisarías, Distrito Especial de Bogotá y municipios de Colombia, a los cuales no se aplica el artículo 29 del Decreto Extraordinario 2400 de 1963 y obviamente el 78 del Reglamentario 1848 de 1969. A esos innumerables empleos tienen acceso todos los

antiguos servidores del Estado, jubilados, aun los nacionales, como empleados públicos o trabajadores oficiales. Téngase en cuenta que la prohibición no es para clase o categoría alguna de jubilados sino con relación a los cargos de la Administración Pública Nacional, con las excepciones previstas en el mismo artículo 29 del Decreto 2400 de 1968. Y esa prohibición, lo mismo que sus excepciones, rigen, como ya se dijo, para todos los jubilados del sector público, pero solo, se repite, en el ámbito de la Administración Pública Nacional. Difícil entender que haya habido sustracción de materia para la ley, con tan vasto dominio, y no para el decreto reglamentario, al cual, en ese aspecto, le quedó únicamente el campo restringido que determinan las excepciones del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y que es parte mínima del de aquella, conformado, como ya se dijo, también por todos los cargos del orden departamental, intendencias, comisarial, distrital y municipal. Cabría preguntar, ¿si no quedó materia en cuanto a revisión de pensiones para la Ley 171 de 1961, cómo podía quedar para el decreto reglamentario, con un campo de aplicación mucho más reducido. 0, en otros términos, ¿de dónde sacó el decreto su materia sino de parte, y la más pequeña del campo de aplicación de la ley? No quedó, pues, modificado y mucho menos derogado el artículo 4o. de la Ley 171 de 1961 por el simple hecho de que se redujo su campo de aplicación en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, que este fenómeno de

naturaleza puramente cuantitativa no puede afectar la vigencia de una regla de derecho en el tiempo. Ella sigue rigiendo aunque con un campo de aplicación menos amplio o más reducido. Tampoco fue derogado, ni podía serlo, el artículo 4o. de la Ley 171 de 1961 por una norma de carácter subalterno, como es el artículo 79 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, ni es ese, desde luego, el criterio de la sentencia.

III. No pretende la Sala quebrantar en su decisión ni con los fundamentos de ella la institución de la cosa juzgada, que no tiene el rigor de lo absoluto, pues si bien establece límites, tiene los suyos propios.

No habrá entonces de fundamentar su decisión tomando en consideración aquellos conceptos por los cuales, según el fallo del 21 de septiembre de 1971, el artículo 79 del Decreto 1848 no violó el artículo 4o. de la Ley 171 de 1961, y en consecuencia, el ordinal 3o. del artículo 120 de la Constitución Nacional; pero cabe enjuiciarla por otros conceptos, pues siendo una providencia que no declaró la nulidad de la disposición acusada, el efecto de la cosa juzgada está limitado a la "causa petendi". La disposición que no viola por un concepto una norma de rango superior puede infringirla por otro u otros conceptos. Bien dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 26 de abril de 1976, cuyo ponente fue el doctor Humberto Mora Osejo: "De ahí que el efecto de la sentencia proferida mediante

acción de nulidad, como la propuesta, aunque “erga omnes", esté limitado por las disposiciones invocadas y los conceptos de violación, que sea jurídicamente posible promover una nueva acción contra un acto, declarado válido en juicio anterior, si los fundamentos jurídicos son diferentes". Esta doctrina es válida en aquellos casos en que no se ha demandado de nuevo la nulidad del acto o precepto de carácter administrativo no anulado en juicio anterior, pero en que se controvierte su legalidad o su constitucionalidad. Pero ni siquiera se fundamentará la decisión de la Sala en la infracción misma al artículo 4o. de la Ley 171 de 1961, sino a normas, constitucionales distintas del artículo 120 (ordinal 3o.) de la Carta. Y es incuestionable que una disposición que no viola un precepto de superior jerarquía puede violar otro u otros. Ahora, la regla de que se tome como base "el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidos... duran